Os Crimes contra a Administração Pública X Os Crimes Hediondos

Em resposta às manifestações sociais, o plenário do Senado aprovou ontem um projeto de lei que tipifica como hediondos a corrupção e outros crimes cometidos por funcionários públicos contra a administração, além de aumentar a pena mínima de todos esses delitos de 2 (dois) para 4 (quatro) anos. O texto seguiu para ser analisado pela Câmara dos Deputados.
A atitude do Governo ratifica o hábito que tem de relegar ao sistema penal a tarefa de guardião dos anseios sociais. Por meio do enrijecimento das penas é gerada a ideia de proteção aos interesses sociais, tema que já foi abordado em artigos anteriores.

Obviamente, que os crimes que têm sido cometidos contra a Administração Pública por seus próprios servidores devem ser rechaçados e seus autores devem ser punidos, principalmente com o afastamento de seus cargos, pois a retirada dos infratores de cargos públicos gera novas vagas a serem ocupadas por outras pessoas não corrompidas.

Esta a forma mais eficaz de se garantir uma limpeza dentro da gerência do Estado, possibilitando que façam parte dela pessoas que realmente trabalhem para alcançar os interesses da sociedade, que representam.

Assim, para proteger verdadeiramente a sociedade contra a corrupção praticada por funcionários investidos de autoridade, muitas vezes, conferida pela própria população o afastamento e a proibição de que tenham qualquer tipo de acesso à Administração Pública são medidas que devem imperar antes de todo e qualquer paliativo criado pelo Poder Legislativo para acalmar a população.

As penalidades administrativas supra citadas já existem e estão previstas pela Lei de nº 8.249 de 2 de Junho de 1.992, também conhecida com Lei da Improbidade Administrativa. Seus principais artigos são: 9º, 10, 11 e 12, sendo que os três primeiros  tipificam as infrações praticadas por servidores públicos ou por terceiros em concurso de pessoas com esses e o último prevê as penalidades para cada tipo de conduta ilícita cometida em face da Administração.

Dentre tais penalidades estão a perda de bens acrescidos ao patrimônio ilicitamente, ressarcimento do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão de direitos políticos de 3 a 10 anos, pagamento de multa calculada sobre o enriquecimento obtido de forma ilícita a depender do tipo de infração, além da perda de benefícios fiscais ou creditícios e da possibilidade de firmar contrato com a Administração.

É claro que tais punições não afastam a reprimenda do Direito Penal, já que os famigerados crimes que ensejam na diminuição do patrimônio do Estado e no enriquecimento ilícito do infrator estão tipificados no Código Penal brasileiro, em seu Título XI, que trata "Dos Crimes contra a Administração Pública".

Dentre os delitos mais frequentes estão o peculato, que representa uma apropriação indébita ou furto de dinheiro ou patrimônio estatal por aquele que está no exercício de sua função ou que permite que outrem o faça; a corrupção passiva, que consiste no aceite de promessa, na solicitação ou recebimento de quantia indevida em razão de sua função de servidor, a corrupção ativa, que é a conduta praticada por aquele que oferece quantia indevida para alcançar a satisfação de um interesse pessoal  excesso de exação, que se dá com a cobrança indevida de impostos por funcionário público.

Enfim, os crimes mencionados têm pena mínima de 2 (dois) anos, podendo ser alterada de acordo com a situação fática e as características do agente. Acredita-se que o aumento dessas penalidades para 4 (quatro) anos possa vir a inibir a prática desses delitos. Portanto, é um ponto bastante positivo do Projeto em avaliação.

No entanto, o ponto principal a ser discutido é a inserção desses tipos penais na Lei de nº 8.072/90, mais conhecida com Lei dos Crimes Hediondos.

A Primeira coisa a se entender é o que são os crimes hediondos?

Pergunta que me remete ao ensinamento do professor, doutrinador  e promotor de justiça Cleber Masson, cujas aulas tive o prazer de assistir e que certa vez, para responder à indagação contou uma história descontraída da qual nunca vou me esquecer e nem da matéria tratada.

Ele disse que: quando ingressou no curso de direito, seu pai lhe perguntou o que eram crimes hediondos? E que para a tristeza do pai ele não soube responder. Alguns anos depois, ele se formou e seu pai novamente lhe veio com a pergunta cabulosa: o que são crimes hediondos? E ele, novamente, não soube responder, o que provocou um descrédito de seu pai em relação ao curso feito por ele. O tempo se passou, e ele foi aprovado no concurso público do Ministério Público, fato que comprovava sua capacitação e sua inteligência. No entanto, seu pai lhe veio com a mesma pergunta cabulosa de sempre. Já imaginam o final da história, né? Nesse momento ele não teve outra resposta a dar, se não uma: Os crimes hediondos são os previstos na Lei dos Crimes Hediondos.

A definição do professor foi, sem sombra de dúvidas, a mais objetiva e eficiente para qualificar e explicar o  que são crimes hediondos. Isso porque não há como defini-los usando características próprias ou pré-definidas.

Apenas é possível dizer que a determinação desse tipo de crime é taxativa, ou seja, não cabe aos julgadores decidir quais são eles. Eles estão expressos no rol do artigo 1º da Lei. Veja:

Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:  

I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V);

II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);

IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o);

V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o);

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).

VII-A - (Vetado)

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).  

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado.

Os tipos penais acima transcritos tratam de condutas de grande reprovação social. Não foi à toa que foram nomeados de hediondos, que também significa: alarmantes, arrepiadores, assombrosos, aterrorizantes, espantosos, apavorantes.

A gravidade se dá pelo fato de que, na maioria deles, o bem jurídico infringido é a vida e os meios que lesam-na são os mais reprováveis. Apesar de alguns deles serem patrimoniais, como o de extorsão e o latrocínio, seus resultados acabam lesando o bem jurídico vida.Também entre eles estão os crimes de estupro, que ferem a liberdade sexual.

Por fim, tem-se o crime de adulteração de produtos medicinais podem vir a lesionar a integridade física do indivíduo ao ponto de o dano ser irreversível, e é esta a analogia para que esteja entre eles. No entanto, a doutrina entende que esta previsão viola o Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade.

Por isso, o legislador criou a Lei específica para especificar medidas diferenciadas e mais rígidas a serem aplicadas a eles, os quais também estão previstos no Código Penal brasileiro, entre os demais delitos.

A Lei dos Crimes Hediondos prevê que eles são inafiançáveis e impede a concessão de anistia, graça ou indulto ao condenado. Além disso, o acesso a benefícios penais, como a liberdade condicional e a progressão de regime, é mais rígido. 

O condenado por prática de crime hediondo deve ingressar no sistema prisional em regime mais rígido, ou seja, o fechado e somente poderão progredir para regime melhor após o cumprimento de 2/5 ou 3/5 (reincidente) da pena, e não de 1/6, como ocorre para os outros delitos.

Também a prisão temporária, cujos requisitos estão na Lei de nº 7.960 de 1.989 - dentre eles o de ser decretada apenas em fase investigativa e de ter a duração máxima de 30 dias - terá duração maior quando tratar da verificação de ocorrência desses tipos de de delitos, podendo chegar a 60 dias - "30 (trinta) dias prorrogável por igual período".

Em suma, tratam de crimes extremamente reprováveis, que infringem bens jurídicos de maior valor social e que, portanto, os autores devem usufruir menores vantagens durante o execução da pena. Além, é claro, de estarem incluídos entre os crimes de penalidades mais altas do Código Penal.

Acontece que, os crimes de corrupção, entre outros praticados contra a Administração Pública, geram grande reprovação popular, no entanto isso não ser confundido com a repugnância provocada pelos crimes hediondos.

Por certo que a intensificação das penas para aqueles tipos penais e também o implemento de medidas mais duras na fase de cumprimento de pena pode servir como inibidor e por isso essas sugestões devem ser levadas a análise pelo Congresso Nacional.

No entanto, inserir a corrupção e os outros entre os hediondos parece um atalho que destoa do Princípio da Proporcionalidade e da Lesividade (Ofensividade) que norteiam o Direito Penal.

Não seria razoável colocar lado a lado em nível de repugnância crimes que ferem bens jurídicos tão diferentes. A iniciativa de equiparar a corrupção (crime contra a Administração Pública) a crimes como o genocídio, o latrocínio, a extorsão seguida de morte seria um grande equívoco, que somente se justifica pela atitude apressada do Governo em provar à sociedade que tais delitos estão sendo reprimidos desde já por ele. (Ler artigo do Direito Penal Simbólico e o Punitivismo)

Novamente, o ordenamento jurídico na esfera penal poderá sofrer alteração, afinal de contas não possui as cláusulas pétreas constitucionais. E por sorte, que a nossa Carta Magna não pode ser tão facilmente modificada, pois caso contrário teríamos uma constante instabilidade jurídica e social.

O Legislativo age de forma desorganizada e ignora todo e qualquer princípio em busca de paliativos que acalmem a população que grita nas ruas. No presente caso não é possível entender este projeto em discussão, que nem mesmo foi reclamado pelo povo nos termos em que está sendo proposto: inserção de crimes administrativos nos hediondos.

 É fato que num processo de mudanças muitas "cabeças tendem a rolar", o problema é que no Brasil a primeira que é colocada em queche é a do Sistema Penal, com a relativização dos valores de alguns bens jurídicos que ele protege. 

A maior preocupação é que as leis alteram e com elas pode vir a ocorrer também a inversão de valores sociais, pois a sociedade caminha em sintonia com o ordenamento jurídico e vice-versa.

Espero isso que não ocorra nesse caso, pois o bem jurídico de máxima proteção deve seguir sendo sempre a vida, uma vez que sem ela não existiria nenhum outro a ser tutelado.

O DIREITO PENAL SIMBÓLICO E O PUNITIVISMO

O presente artigo tem por objetivo demonstrar o enrijecimento das penalidades em busca de atender aos anseios sociais por meio do Direito Penal Simbólico e suas consequências

O Direito Penal é usado pelo Estado perante a sociedade como aparato para que esta se sinta mais segura contra o aumento da criminalidade.

Fortemente influenciada pela mídia, a sociedade defende a atuação máxima desse ramo do Direito, visando não apenas a garantia de segurança, como também a aplicação de punições para satisfazer seu ideal de vingança contra crimes ocorridos, trata-se de um Direito Penal Simbólico.

O termo Simbólico é utilizado porque o instituto penal assumiu uma diferente configuração perante os cidadãos: a de passar uma ideia de segurança e afastamento da violência, ainda que não consiga fazê-lo de fato.

O fragmento seguinte do doutrinador e professor Luiz Flávio Gomes demonstra bem esta realidade:

“O populismo penal vingativo que está tomando conta tanto do mundo ocidental civilizado (países centrais) como dos países periféricos é, antes de tudo, expressão de uma festa, visto que (como dizia Nietzsche) o sofrimento (veiculado por meio da vingança) traz em seu bojo um incomensurável prazer. Quando uma promessa é descumprida ou um acordo desonrado (ou seja: quando alguém é acusado de um crime, tendo descumprido ou supostamente descumprido as regras sociais e legais vigentes), a dor e o sofrimento daquele que deve (do criminoso devedor) serviria como equivalente ao desprazer causado pela promessa não cumprida (pela violação da norma)” [1].

O sofrimento do criminoso - que é visto como inimigo da sociedade - gera prazer, um prazer equivalente à satisfação do crédito (do direito de vingar).

É como se houvesse uma equivalência (subjetiva, psicológica) entre a dor infligida contra o infrator e o dano causado por ele. Em outras palavras, é como se existisse uma espécie de compensação entre o sofrimento do acusado e a ofensa por ele praticada (ou supostamente praticada) quando da aplicação da coerção jurídica.

Acontece que o ser humano sente prazer em ver seu semelhante que praticou ato ilícito – o devedor, o acusado, o condenado, o preso - sofrer ou ser humilhado, sobretudo, quando possível, publicamente (midiaticamente).

A raiva e o ódio (sentimentos de vingança) são descarregados sobre o acusado como forma de punição prazerosa pelo que ele fez ou pelo que ele é [1]. Para o senso comum o infrator punido acaba servindo como bode expiatório ou como exemplo para outros infratores.

E, para evitar que se propague a sensação de impunidade estatal, o que tem ocorrido é a ampliação da punição, ou seja, o Direito Penal Simbólico se tem utilizado do punitivismo para alcançar seus fins.

Nesta esteira de raciocínio esclarece Manuel Cancio Meliá:

“Neste sentido, se parece evidente, no que se refere a realidade do Direito positivo, que a tendência atual do legislador é a de reagir com <<firmeza>> dentro de uma gama de setores a serem regulados, no marco da <<luta>> contra a criminalidade, isto é, com um incremento das penas previstas. Um exemplo, tomado do Código penal espanhol são as infrações relativas ao tráfico de drogas ou entorpecentes e substâncias psicotrópicas: a regulamentação contida no texto de 1995 duplica a pena prevista na regulação anterior, de modo que a venda de uma dose de cocaína _ considerada uma substância que produz <<grave dano à saúde>>, ensejando a aplicação de um tipo qualificado – supõe uma pena de três a nove anos de privação de liberdade (frente à, aproximadamente, um a quatro anos do Código anterior), potencialmente superior, por exemplo, à pena de homicídio culposo grave (um a quatro anos)(...)”[2]

Para Meliá o Direito Penal tem se tornado cada vez mais rígido, e afirma ainda que:

"(...) a carga genética do punitivismo (a idéia do incremento da pena como único instrumento de controle da criminalidade) se recombina com a do Direito Penal simbólico (a tipificação penal como mecanismo de criação de identidade social) dando lugar ao código do Direito penal do inimigo."[3] (Ler artigo sobre o Direito Penal do Inimigo)

Ocorre que, o Direito Penal tem se ampliado gradativamente para tutelar situações que antes não eram amparadas pelo Direito (administratização do Direito Penal- ver artigo) ou para tornar as punições mais severas.

Em outras palavras, para aumentar a sensação de resposta da Justiça perante a sociedade (Direito Penal Simbólico), o poder punitivo tem seguido os seguintes caminhos: ou aumenta as punições a crimes já previstos pelo ordenamento jurídico - como ocorre em muitos países no combate dos delitos ligados ao tráfico de entorpecentes, especialmente no Brasil (Lei nº 11.343/06). O que é feito por meio da majoração das penas ou de inserção de meios investigativos mais incisivos.

Ou o legislador tipifica novas formas de delitos, antes não condenáveis pelo Direito - como condutas de mera comunicação, tais quais os delitos que instigam o ódio racial. (Punitivismo)

Em conseqüência disso, o princípio da ultima ratio, que determina a intervenção apenas subsidiária do Direito Penal, vem sendo mitigado. E suas penalidades têm sido aplicadas a diversas infrações às quais antes não eram.

Luiz Flávio Gomes, recentemente, apelidou este fenômeno do endurecimento do sistema penal de "demagogia populista" e ainda ressaltou sua ineficácia . Leia:

"Propor endurecimento penal como solução para o gravíssimo problema da insegurança, sem antes equacionar o problema prisional, “é pura e simples demagogia” (e eu acrescentaria: populista). A ONU vem dizendo que uma das políticas públicas mais irresponsáveis da América Latina é a do populismo penal, porque promete soluções mágicas para problemas muito sérios, iludindo a população com medidas sedativas da sua ira e do seu profundo sentimento de impotência.

O legislador brasileiro, diante do problema da criminalidade, desde 1940, não faz outra coisa que aumentar o rigor dos castigos penais. O que conseguiu com isso? Em 1980, tínhamos 11,7 mortos para cada 100 mil pessoas. Em 2010, fechamos com 27,4 para a mesma quantidade de habitantes. Passamos a ser o 18º país mais violento do mudo. Ou seja: a política populista punitiva não é solução. Trata-se de verdadeiro charlatanismo discursar em sentido contrário."[4] 

As novas normas penais que surgiram nos últimos anos demonstram um claro enrijecimento das penalidades, o que ocorre em resposta aos anseios da sociedade, que defende a aplicação de reprimendas mais duras por meio de campanhas veiculadas na mídia e na internet.

Quando se analisa a pena de determinado crime é de grande importância, para mensurar sua gravidade, analisar a pena mínima em abstrato (previsão legal).

Isso porque, para aplicação da punição ao caso concreto, na fase da dosimetria da pena, o julgador inicia a análise pela pena mínima, que será agravada se assim exigirem os aspectos pessoais do réu, como a reincidência, os motivos fúteis ou torpes que o levaram a praticar o ilícito ou os meios cruéis utilizados, entre outros elencados no artigo 61 do Código Penal, que traz as circunstâncias agravantes do delito.

A título de exemplo vamos usar a Lei de Entorpecentes (nº 11.343/06) que é atual e que prevê em seu artigo 33 o seguinte:

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O artigo em comento, além de prever “18” tipos de condutas diferentes para o tráfico só no seu caput – o que demonstra uma clara intenção do legislador em aumentar a quantidade de condutas reprováveis - também previu uma pena mínima relativamente alta: 5 anos de reclusão; especialmente quando se leva em conta que o dispositivo protege o bem jurídico saúde pública e que a pena mínima prevista para o crime de homicídio doloso, que protege a vida humana, é de 6 anos.

Ou seja, a pena mínima aplicada ao crime de tráfico de drogas, prevista em 2006, é quase equivalente à aplicada para o delito de homicídio doloso, prevista pelo Código Penal (Decreto-lei nº 2.848) no ano de 1.940. Veja a transcrição do artigo 121:

Homicídio simples

Art 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

Os diferentes dispositivos legais resguardam bens jurídicos diversos, mas acredita-se que o bem jurídico vida deve estar entre os de máxima proteção, e que por isso, deveria ter a pena mínima bem superior à do trafico ilícito de entorpecentes. Até porque, o dano causado à saúde, ainda que se trate da saúde pública, não chega a lesionar efetivamente a vida, portanto é menor.

Isso mostra o recrudescimento penal e traços do punitivismo que tem ocorrido no Brasil em relação à Lei de Drogas como antes mencionado.

Outro exemplo está relacionado ao Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826) de 22 de Dezembro de 2003, quando prevê o crime de disparo de arma de fogo, assim:

     

Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

A pena mínima poderia ser inferior, uma vez que trata apenas de delito de perigo abstrato, ou seja, não representa um dano efetivo a nenhum bem jurídico.

Assim, trata de norma que não enseja num resultado material, em outras palavras, que não representa uma alteração da situação anterior ou do meio e que ocorreu.

Essa é outra novidade legislativa que espelha esse punitivismo, pois penaliza inclusive as condutas que gerem apenas perigo e não dano efetivo.

No entanto a desproporção encontra-se absurda quando observamos o delito de lesão corporal grave, previsto no artigo 129, §1º do Código Penal. Leia:

Lesão corporal

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

Lesão corporal de natureza grave

§ 1º Se resulta:

I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;

II - perigo de vida;

III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;

IV - aceleração de parto:

Pena - reclusão, de um a cinco anos.

O delito de lesão corporal grave traz afronta ao bem jurídico integridade física, de modo que possa causar dano irreversível ou mesmo risco de vida. Assim como no crime de homicídio, a ação deve ser proposta pelo Ministério Público (Ação Penal Pública Incondicionada), independente da vontade da vítima, o que demonstra o objetivo claro de que o bem seja protegido com grande eficácia, diferente do que acontece na lesão corporal leve.

Como é possível perceber, a pena mínima aplicada à lesão corporal grave é inferior à aplicada ao mero disparo de tiro, que não atinja a integridade física de ninguém.

Ou seja, se uma lesão de natureza grave adveio de tiro, seria melhor negá-la e imputar ao réu o delito de disparo, para que lhe fosse aplicada uma penalidade maior.

Eis uma grande desproporção resultada do punitivismo, que elucida como o legislador passou a aplicar penas mais altas nos últimos anos.

O presente estudo não tem como objetivo criticar o recrudescimento das penas pelo sistema punitivo brasileiro, mas sim explanar que esse fenômeno tem ocorrido nos últimos anos quando da previsão de leis específicas, como as supra exemplificadas.

Assim como, pretende ventilar que tal processo tem gerado uma incoerência no que se refere à proteção dos bens jurídicos que as novas leis protegem em face dos já protegidos pelo Código Penal brasileiro.

No entanto, com o punitivismo cada vez mais persistente no sistema penal, acredita-se que em pouco tempo as desproporções entre as punições dos diferentes bens jurídicos serão sanadas, pois pelo caminho que seguem os anseios sociais e os persistentes ensinamentos da mídia, em breve todos os dispositivos penais já existentes terão suas punições agravadas.

O que não se sabe ainda é se também poderá ser questionado no futuro sobre o tempo máximo da reclusão de 30 anos.

Bom, de nada pode se duvidar. Pode até ser que em poucos anos venha a ser discutida a prisão perpétua, quem sabe, ou ainda a pena de morte, já defendida por muitos inclusive.

 Será que o Sistema Penal Simbólico poderá chegar a tais extremos para agradar a sociedade? Mesmo que seja preciso relativizar os princípios constitucionais para isso? E será quais serão os resultados disso? Nada resta se não esperar para ver, e opinar sempre, é claro!

[1] A festa da vingança (Nietszche) 07/08/2012 : http://www.institutoavantebrasil.com.br/artigos-do-prof-lfg/a-festa-da-vinganca-nietszche/#more-15712

[2] JAKOBS, Günter, e MELIÁ, Cancio. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. Organização e tradução de André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli, 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 62.

[3] Idem, p. 72.
[4] http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2013/05/06/menoridade-e-demagogia-populista/)

A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

O presente artigo busca chamar a atenção para o recrudescimento penal, que caminha ao lado de mudanças que ocorrem na sociedade e das novas formas de violência que surgem com elas. Ele já foi publicado em vários sites, e é claro que eu não poderia deixar de compartilhar aqui com vocês. Espero que gostem!

Introdução

O Direito Penal é um instrumento do Estado de proteção a bens jurídicos de estrema importância. Consiste num órgão controlador e fiscalizador das relações sociais, e, portanto, deve acompanhar suas constantes mudanças para que seja eficiente na proteção dos direitos humanos por ele resguardados.

E para acompanhar este avanço expansionista, não raramente ocorre o processo conhecido como Punitivismo, que se dá:

"(...) com a introdução de normas penais novas com o intuito de promover sua efetiva aplicação com toda firmeza, isto é, verificam-se processos que conduzem a normas penais novas para serem aplicadas, ou se verifica o endurecimento das penas para normas já existentes."[1]                     

O fragmento seguinte - de Bitencourt - compendia o que será tratado no presente artigo:

"A violência indiscriminada está nas ruas, nos lares, nas praças, nas praias e também no campo. Urge que se busquem meios efetivos de controlá-la a qualquer preço. E para ganhar publicidade fala-se em criminalidade organizada – delinqüência econômica, crimes ambientais, crimes contra a ordem tributária, crimes de informática, comércio exterior, contrabando de armas, tráfico internacional de drogas, criminalidade dos bancos internacionais -, enfim, crimes de colarinho branco. Essa é, em última análise, a criminalidade moderna que exige um novo arsenal instrumental para combatê-la, justificando-se, sustentam alguns, inclusive o abando de direitos fundamentais, que representam históricas conquistas do Direito Penal ao longo dos séculos."[2]

Fatores históricos que determinaram a expansão penal

O Direito Penal é um instituto bastante antigo e já passou por diversas mudanças para se compatibilizar com os anseios das sociedades que tutela. São vários os motivos que geraram tais mudanças, como a ocorrência de guerras, alterações nas formas de governos, mudanças de sistemas econômicos, etc.                              

No presente estudo, toma-se como marco inicial a Revolução Industrial, que trouxe as mais significativas mudanças na estrutura da sociedade brasileira. Com ela, a sociedade que era basicamente rural migrou de forma desordenada para as cidades e passou a realizar atividades laborais voltadas para a produção, em meio a uma grande competitividade e a precárias condições de vida.

Nesta época, o Brasil já era marcado por fortes desigualdades sociais. Pois possuía uma economia baseada na concentração de propriedades rurais (latifúndios) nas mãos de poucos, com a utilização da mão de obra braçal da grande maioria, que era pobre e desprovida de patrimônio, à qual só restava trabalhar nas terras alheias e viver de forma miserável.

Com a chegada da tecnologia nos campos, o trabalho braçal passou a ser substituído pela mecanização, o que obrigou muitos trabalhadores a irem para as cidades em busca de empregos e melhores condições de vida. No entanto, isso ocorreu de forma desorganizada e acelerada, o que gerou péssimas conseqüências sociais.

Ao chegar à zona urbana, a população humilde foi, novamente, excluída, pois as cidades não tinham capacidade de receber os novos habitantes. Assim, estes foram se instalando nas zonas periféricas, onde não havia estrutura física habitacional - saneamento básico, segurança, enfim, recursos essenciais para moradia adequada. O resultado inevitável disso foi o surgimento de um elevado índice de criminalidade e violência nas periferias das cidades, que perduram ainda hoje.

Também, a evolução dos meios tecnológicos e de comunicações ampliou a competitividade, o que levou diversos indivíduos com menos profissionalização à marginalização e à delinqüência, especialmente a patrimonial.

Também não se pode olvidar dos resultados negativos causados pelos excessos praticados pelos meios de telecomunicação, que fomentaram as incertezas quanto aos reais riscos que ameaçavam os indivíduos, por meio da divulgação de notícias com demasiado sensacionalismo.

Para atrair mais a atenção dos telespectadores, a mídia fazia repercutir uma idéia maior de perigos que os realmente existentes, o que gerou fortes dúvidas sobre qual informação realmente correspondia à realidade e quais acontecimentos narrados eram verídicos.

Vale ressalvar que a imprensa - notadamente a sensacionalista - ainda hoje, figura como parte integrante das agências penais, etiquetando os criminosos e criando a sensação de alarde social, de total insegurança.

Notícias de âmbito regional são ‘nacionalizadas’ de maneira mítica, como forma de legitimar toda a ação policialesca estatal e inquinar o sentimento de revolta contra os ‘criminosos’. Como conseqüência,

"(...) tais ações reproduziriam a crença no sistema penal como único meio eficaz de combate à criminalidade, logrando, entre outros efeitos, a criação de demandas às agências internacionais de controle, a deterioração dos valores ligados aos direitos humanos e suas garantias e a promoção de fratura artificial da sociedade (bem versus mal)."[3]  

Assim foram os movimentos de Lei e Ordem, que remontam suas origens à década de 60, como meios de combate à contracultura e reivindicação dos princípios basilares éticos, morais e cristãos da sociedade, apontando novamente o crime como patologia social e o criminoso como o causador desta.

Tais movimentos eram opostos ao abolicionismo penal, porquanto estimulavam uma maior severidade das penas, bem como defendiam a essencialidade delas para o funcionamento social. E, para que fosse possível reprimir violentamente as condutas criminosas, o Estado utilizou-se da mídia como instrumento de legitimação de suas ações, inculcando no senso comum a idéia de perigo constante e iminente, que só poderia ser afastado pela efetiva ação estatal, o que legitimou a ‘flexibilização’ dos direitos fundamentais e o recrudescimento do sistema penal material.

Com isso, o Direito Penal de ultima ratio ganhou novos contornos, tornando-se simbólico - que procura gerar uma sensação de satisfação à sociedade quando os índices de criminalidade aumentam - e, quiçá, de prima ratio. Acerca do tema, pontifica Bitencourt que:

"(...) todo esse estardalhaço na mídia e nos meios políticos serve apenas como ‘discurso legitimador’ do abandono progressivo das garantias fundamentais do direito penal da culpabilidade, com a desproteção de bens jurídicos individuais determinados, a renúncia dos princípios da proporcionalidade, da presunção da inocência, do devido processo legal etc., e a adoção da responsabilidade objetiva, de crimes de perigo abstrato, [...]. Na linha de ‘lei e ordem’, sustentando-se a validade de um Direito Penal Funcional, adota-se um moderno utilitarismo penal, isto é, um utilitarismo dividido, parcial, que visa somente à ‘máxima utilidade da minoria’, expondo-se, conseqüentemente, às tentações de autolegitimação e a retrocessos autoritários, bem ao gosto de um Direito Penal máximo, cujos fins justificam os meios e a sanção, como afirma Ferrajoli, deixa de ser ‘pena’ e passa a ser ‘taxa’."[4] 

No Brasil, o movimento repercutiu por meio do Golpe Militar de 1964, cuja função era um controle social voltado para eliminação do crime através de agências repressivas, em virtude da ideologia da Segurança Nacional, que, pela visão bifacetada da Guerra Fria forçava pelo Estado de Exceção.

Ainda, o aumento da velocidade dos meios tecnológicos diminuiu as distâncias físicas presentes entre diferentes Estados, o que viabilizou uma maior integração entre povos e culturas, e trouxe o processo da Globalização econômica, a qual eliminou as barreiras alfandegárias e, com isso, permitiu um trânsito mais efetivo de pessoas, capitais, serviços e mercadorias.

Com isso surgiram novas formas de criminalidade, como as realizadas por meio da informática e da Internet, dentre as quais se destaca a econômica - modalidade delitiva à qual se tem atribuído os maiores resultados de danos causados à sociedade - que, num breve apanhado, tem como finalidade a obtenção de lucros, apesar de também colocar em risco outros bens juridicamente tutelados.

"Assim, ' faz tempo que a investigação criminológica já demonstrou que a criminalidade econômica, objetivamente, supera a criminalidade tradicional contra o patrimônio, tanto no grau de lesividade social como na produção de danos materiais e imateriais (...)'"[5]

Dentre os novos [6] delitos também se destaca a modalidade conhecida por macrocriminalidade, que é representada por crimes como o terrorismo, o narcotráfico ou a criminalidade organizada, esta última sendo especialmente voltada para o tráfico de moedas, de armas, de pessoas para prostituição ou de crianças para adoção, além de outros legalmente previstos pelo ordenamento.

As formas contemporâneas de criminalidade podem ser chamadas de criminalidade organizada, criminalidade internacional ou ainda, criminalidade dos poderosos, sendo que esta última denominação advém do fato de que tais crimes são cometidos por pessoas favorecidas social e economicamente, e possuidoras de elevado status social.

Ou seja, os novos delitos também trouxeram novos tipos de criminosos – que pertencem a classes sociais favorecidas e praticam delitos de ordem econômica dentro de sua própria esfera profissional - visto que, antes, os criminosos eram predominantemente ligados a delitos patrimoniais (roubo, furto, etc.) e pertenciam às classes economicamente desfavorecidas, bem como possuíam um grau de instrução bastante inferior e não tinham especificação para atividade laboral (vulgarmente conhecidos como “ladrões de galinhas”).

Outro fator que contribuiu, e ainda contribui, com o aumento da criminalidade foram os movimentos de imigração interestaduais, que ocorrem com grande freqüência, principalmente para países desenvolvidos.

O motivo é que os estrangeiros que mudam de seus países, influenciados pelo sistema capitalista e com objetivo de crescimento econômico, sofrem com as diferenças culturais existentes entre seu país de origem e o lugar onde estabelecem seu novo domicílio.

Isso porque, mesmo que a similaridade do modo de vida seja uma evidente característica da globalização, os países mantêm seus aspectos e crenças peculiares, aos quais os estrangeiros se apegam e sofrem por terem que deles se desvincular para melhor se adaptarem ao novo habitat. 

Ademais, grande parte dos países desenvolvidos não reconhece os imigrantes como cidadãos. Assim, estes são tratados de forma desigual, além de sofrerem uma forte discriminação social. Todos esses fatores fomentam a violência, a marginalização e a criminalidade.

Nesse sentido, leia-se:

"As sociedades pós- industriais, com efeito, tendem a integração supranacional, mas se atomizam em seu interior; sofrem um processo crescente de desvertebração. Por outro lado, as formas de vida são cada vez mais homogêneas: mas existem sérios indícios de que, em tensão com o anterior, os grupos humanos tendem a agarrar-se a certos elementos culturais. A tensão entre integração e atomização, homogeneização e diversidade ou multiculturalidade é desde logo criminógena: produz violência."[7]

Os criminosos modernos, além de pertencerem a diferentes grupos sociais, - como já mencionado – também praticam crimes com habitualidade e profissionalidade, o que gera uma insegurança constante entre os cidadãos. A freqüência com que eles atuam traz uma instabilidade social permanente.

Todos os cidadãos se sentem em risco, mesmo a vítima que tenha sofrido um ataque, pois ela não está ilesa de sofrer nova agressão - assim como um réu pode ser reincidente na prática de um crime, a vítima pode ser alvo de nova violência.

Essa insegurança foi fator determinante para que repercutisse o ideal social pela obtenção de um meio eficaz para garantir a volta da segurança; as pessoas buscam sentir se livres ou ao menos mais protegidas contra ameaças a sua vida e a seu patrimônio. Para tanto elas se apóiam no poder de controle do Estado, com a crença de que este órgão soberano possa conter os riscos que as assombram. É nesse sentido que se pode falar do papel simbólico exercido pelo Direito Penal.

Críticas ao fenômeno da expansão

A intervenção estatal, feita por meio do Direito Penal é fruto do medo da violência - que assola as sociedades modernas - na medida em que, quase sempre, é mais fácil procurar um paliativo legislativo do que enfrentar as profundas causas que geram a criminalidade.

São diversas as críticas surgem em face ao recrudescimento da legislação brasileira na seara criminal. São expressivas as de BITENCOURT:

"Tradicionalmente as autoridades governamentais adotam uma política de exacerbação e ampliação dos meios de combate à criminalidade, como solução de todos os problemas sociais, políticos e econômicos que afligem a sociedade. Nossos governos utilizam o Direito Penal como panacéia de todos os males (direito penal simbólico); defendem graves transgressões de direitos fundamentais e ameaçam bens jurídicos constitucionalmente protegidos, infundem medo, revoltam e ao mesmo tempo fascinam uma desavisada massa carente e desinformada. Enfim, usam arbitrária e simbolicamente o direito penal para dar satisfação à população e, aparentemente, apresentar soluções imediatas e eficazes ao problema da segurança e da criminalidade."[8]

Também se posiciona contrariamente à ampliação da tutela penal como mecanismo para conter a insegurança social o autor PAULO QUEIROZ:

"O Estado não pode intervir quão violentamente na vida dos cidadãos a pretexto de infundir um sentimento de segurança jurídica, pois a intervenção penal, por encerrar as mais contundentes e lesivas manifestações sobre liberdade das pessoas, não pode ter lugar senão em situações de absoluta necessidade e adequação. O direito penal não pode se valer, enfim, de simbolismos que, iludindo os seus destinatários por meio de uma solução barata e, não raro, demagógica (a edição de leis penais ou o aumento de seu rigor), as raízes dos problemas sociais subjacentes a toda manifestação delituosa, sobretudo quando se sabe que a intervenção penal é a intervenção sintornatológica e não etiológica, que atinge os problemas sociais em suas consequências e não em suas causas. Daí se dizer que mais leis penais, mais juízes, mais prisões, significa mais presos, mas não necessariamente menos delitos (JEFFERY)."[9]

Em consonância ao papel simbólico do sistema penal, tem ocorrido uma tendência pelo enveredamento das punições do poder estatal à esfera penal.

"Já que diante do Direito Civil compensatório, o Direito Penal aporta dimensão sancionatória, assim como a força do mecanismo público de persecução de infrações, algo que lhe atribui uma dimensão comunicativa superior (...)"[10]                    

Assim, ele tem deixado de relegar aos demais ramos do Direito a relevante missão de combate à criminalidade e garantia da paz pública.

Em suma, as críticas referem-se à mitigação ao princípio da intervenção mínima do Direito penal, também conhecido como ultima ratio, o qual possui grande importância na garantia aos direitos individuais. Por tal princípio entende-se que a intervenção estatal na esfera dos direitos dos cidadãos deve ser sempre a mínima possível no Estado democrático, com o intuito de permitir o livre desenvolvimento dos cidadãos.

O mesmo ocorre com o princípio da subsidiariedade, que considera o Direito penal como um remédio subsidiário, devendo ser reservado apenas para situações em que outras medidas (sanção penal, administrativa, civil, etc.) não são eficazes para diminuir a violência.

Ambos os princípios, juntos orientam e limitam o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se faz legítima se constituir meio imperativo para proteger determinado bem jurídico.

Assim, se outras formas de sanção ou meio de controle se fizerem satisfatórios para a tutela desse bem, a criminalização de condutas que o perturbem é inadequada e não recomendada, uma vez que o sistema penal representa a mais forte agressão estatal aos direitos dos cidadãos, já que suas punições são capazes de restringem direitos fundamentais previstos pela Constituição Federal em seu artigo 5º, tais como a liberdade de locomoção e a privacidade.

Ainda se discute o problema acerca da criação de tipos penais de perigo abstrato em prejuízo de crimes de dano e de perigo concreto. Podendo mencionar a constante opção do uso de leis penais em branco, que ferem outro princípio constitucional: o da legalidade estrita.

Enfim, uma vez que a composição deste novo sistema penal – ampliado - segue sem observar princípios basilares do Estado Democrático de Direito, surte como efeito a diminuição de garantias individuais frente ao poder punitivo do Estado. O que pode gerar um desequilíbrio, sem precedentes, ao sistema democrático de Direito.

Enfim, acerca das vastas mudanças ocorridas no ordenamento jurídico penal podem ser feitas diversas pesquisas, pois a dinâmica social e o movimento expansionista da política criminal continuam.

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[1] JAKOBS, Günter, e MELIÁ, Cancio. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. Organização e tradução de André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli, 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 60.

[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial (vol. 4). 3. ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 237/238.

[3] CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático). 4. ed. ampliada, atualizada e com comentários à Lei 11.343/06. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 45.

[4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial (vol. 4). 3. ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 241.

[5]GRACIA MARTIN, Luis. O horizonte do Finalismo e o Direito Penal do Inimigo. Série Ciência do Direito Penal Contemporânea. Traduzido por Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 127/128.

[6] Fala-se em “novos” delitos, uma vez que, apesar de existentes em sociedade desde longínqua data, somente a partir do momento delineado que passaram a ter contorno e tratamento penal recrudescido.

[7] SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal. Traduzido por Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 100.

[8] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial (vol. 4) – dos crimes contra os costumes até dos crimes contra a fé pública. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 237.

[9] QUEIROZ, Paulo. Funcões do Direito Penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal. 2. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 53

[10] SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal. Traduzido por Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 141.