O DIREITO PENAL SIMBÓLICO E O PUNITIVISMO

O presente artigo tem por objetivo demonstrar o enrijecimento das penalidades em busca de atender aos anseios sociais por meio do Direito Penal Simbólico e suas consequências

O Direito Penal é usado pelo Estado perante a sociedade como aparato para que esta se sinta mais segura contra o aumento da criminalidade.

Fortemente influenciada pela mídia, a sociedade defende a atuação máxima desse ramo do Direito, visando não apenas a garantia de segurança, como também a aplicação de punições para satisfazer seu ideal de vingança contra crimes ocorridos, trata-se de um Direito Penal Simbólico.

O termo Simbólico é utilizado porque o instituto penal assumiu uma diferente configuração perante os cidadãos: a de passar uma ideia de segurança e afastamento da violência, ainda que não consiga fazê-lo de fato.

O fragmento seguinte do doutrinador e professor Luiz Flávio Gomes demonstra bem esta realidade:

“O populismo penal vingativo que está tomando conta tanto do mundo ocidental civilizado (países centrais) como dos países periféricos é, antes de tudo, expressão de uma festa, visto que (como dizia Nietzsche) o sofrimento (veiculado por meio da vingança) traz em seu bojo um incomensurável prazer. Quando uma promessa é descumprida ou um acordo desonrado (ou seja: quando alguém é acusado de um crime, tendo descumprido ou supostamente descumprido as regras sociais e legais vigentes), a dor e o sofrimento daquele que deve (do criminoso devedor) serviria como equivalente ao desprazer causado pela promessa não cumprida (pela violação da norma)” [1].

O sofrimento do criminoso - que é visto como inimigo da sociedade - gera prazer, um prazer equivalente à satisfação do crédito (do direito de vingar).

É como se houvesse uma equivalência (subjetiva, psicológica) entre a dor infligida contra o infrator e o dano causado por ele. Em outras palavras, é como se existisse uma espécie de compensação entre o sofrimento do acusado e a ofensa por ele praticada (ou supostamente praticada) quando da aplicação da coerção jurídica.

Acontece que o ser humano sente prazer em ver seu semelhante que praticou ato ilícito – o devedor, o acusado, o condenado, o preso - sofrer ou ser humilhado, sobretudo, quando possível, publicamente (midiaticamente).

A raiva e o ódio (sentimentos de vingança) são descarregados sobre o acusado como forma de punição prazerosa pelo que ele fez ou pelo que ele é [1]. Para o senso comum o infrator punido acaba servindo como bode expiatório ou como exemplo para outros infratores.

E, para evitar que se propague a sensação de impunidade estatal, o que tem ocorrido é a ampliação da punição, ou seja, o Direito Penal Simbólico se tem utilizado do punitivismo para alcançar seus fins.

Nesta esteira de raciocínio esclarece Manuel Cancio Meliá:

“Neste sentido, se parece evidente, no que se refere a realidade do Direito positivo, que a tendência atual do legislador é a de reagir com <<firmeza>> dentro de uma gama de setores a serem regulados, no marco da <<luta>> contra a criminalidade, isto é, com um incremento das penas previstas. Um exemplo, tomado do Código penal espanhol são as infrações relativas ao tráfico de drogas ou entorpecentes e substâncias psicotrópicas: a regulamentação contida no texto de 1995 duplica a pena prevista na regulação anterior, de modo que a venda de uma dose de cocaína _ considerada uma substância que produz <<grave dano à saúde>>, ensejando a aplicação de um tipo qualificado – supõe uma pena de três a nove anos de privação de liberdade (frente à, aproximadamente, um a quatro anos do Código anterior), potencialmente superior, por exemplo, à pena de homicídio culposo grave (um a quatro anos)(...)”[2]

Para Meliá o Direito Penal tem se tornado cada vez mais rígido, e afirma ainda que:

"(...) a carga genética do punitivismo (a idéia do incremento da pena como único instrumento de controle da criminalidade) se recombina com a do Direito Penal simbólico (a tipificação penal como mecanismo de criação de identidade social) dando lugar ao código do Direito penal do inimigo."[3] (Ler artigo sobre o Direito Penal do Inimigo)

Ocorre que, o Direito Penal tem se ampliado gradativamente para tutelar situações que antes não eram amparadas pelo Direito (administratização do Direito Penal- ver artigo) ou para tornar as punições mais severas.

Em outras palavras, para aumentar a sensação de resposta da Justiça perante a sociedade (Direito Penal Simbólico), o poder punitivo tem seguido os seguintes caminhos: ou aumenta as punições a crimes já previstos pelo ordenamento jurídico - como ocorre em muitos países no combate dos delitos ligados ao tráfico de entorpecentes, especialmente no Brasil (Lei nº 11.343/06). O que é feito por meio da majoração das penas ou de inserção de meios investigativos mais incisivos.

Ou o legislador tipifica novas formas de delitos, antes não condenáveis pelo Direito - como condutas de mera comunicação, tais quais os delitos que instigam o ódio racial. (Punitivismo)

Em conseqüência disso, o princípio da ultima ratio, que determina a intervenção apenas subsidiária do Direito Penal, vem sendo mitigado. E suas penalidades têm sido aplicadas a diversas infrações às quais antes não eram.

Luiz Flávio Gomes, recentemente, apelidou este fenômeno do endurecimento do sistema penal de "demagogia populista" e ainda ressaltou sua ineficácia . Leia:

"Propor endurecimento penal como solução para o gravíssimo problema da insegurança, sem antes equacionar o problema prisional, “é pura e simples demagogia” (e eu acrescentaria: populista). A ONU vem dizendo que uma das políticas públicas mais irresponsáveis da América Latina é a do populismo penal, porque promete soluções mágicas para problemas muito sérios, iludindo a população com medidas sedativas da sua ira e do seu profundo sentimento de impotência.

O legislador brasileiro, diante do problema da criminalidade, desde 1940, não faz outra coisa que aumentar o rigor dos castigos penais. O que conseguiu com isso? Em 1980, tínhamos 11,7 mortos para cada 100 mil pessoas. Em 2010, fechamos com 27,4 para a mesma quantidade de habitantes. Passamos a ser o 18º país mais violento do mudo. Ou seja: a política populista punitiva não é solução. Trata-se de verdadeiro charlatanismo discursar em sentido contrário."[4] 

As novas normas penais que surgiram nos últimos anos demonstram um claro enrijecimento das penalidades, o que ocorre em resposta aos anseios da sociedade, que defende a aplicação de reprimendas mais duras por meio de campanhas veiculadas na mídia e na internet.

Quando se analisa a pena de determinado crime é de grande importância, para mensurar sua gravidade, analisar a pena mínima em abstrato (previsão legal).

Isso porque, para aplicação da punição ao caso concreto, na fase da dosimetria da pena, o julgador inicia a análise pela pena mínima, que será agravada se assim exigirem os aspectos pessoais do réu, como a reincidência, os motivos fúteis ou torpes que o levaram a praticar o ilícito ou os meios cruéis utilizados, entre outros elencados no artigo 61 do Código Penal, que traz as circunstâncias agravantes do delito.

A título de exemplo vamos usar a Lei de Entorpecentes (nº 11.343/06) que é atual e que prevê em seu artigo 33 o seguinte:

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O artigo em comento, além de prever “18” tipos de condutas diferentes para o tráfico só no seu caput – o que demonstra uma clara intenção do legislador em aumentar a quantidade de condutas reprováveis - também previu uma pena mínima relativamente alta: 5 anos de reclusão; especialmente quando se leva em conta que o dispositivo protege o bem jurídico saúde pública e que a pena mínima prevista para o crime de homicídio doloso, que protege a vida humana, é de 6 anos.

Ou seja, a pena mínima aplicada ao crime de tráfico de drogas, prevista em 2006, é quase equivalente à aplicada para o delito de homicídio doloso, prevista pelo Código Penal (Decreto-lei nº 2.848) no ano de 1.940. Veja a transcrição do artigo 121:

Homicídio simples

Art 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

Os diferentes dispositivos legais resguardam bens jurídicos diversos, mas acredita-se que o bem jurídico vida deve estar entre os de máxima proteção, e que por isso, deveria ter a pena mínima bem superior à do trafico ilícito de entorpecentes. Até porque, o dano causado à saúde, ainda que se trate da saúde pública, não chega a lesionar efetivamente a vida, portanto é menor.

Isso mostra o recrudescimento penal e traços do punitivismo que tem ocorrido no Brasil em relação à Lei de Drogas como antes mencionado.

Outro exemplo está relacionado ao Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826) de 22 de Dezembro de 2003, quando prevê o crime de disparo de arma de fogo, assim:

     

Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

A pena mínima poderia ser inferior, uma vez que trata apenas de delito de perigo abstrato, ou seja, não representa um dano efetivo a nenhum bem jurídico.

Assim, trata de norma que não enseja num resultado material, em outras palavras, que não representa uma alteração da situação anterior ou do meio e que ocorreu.

Essa é outra novidade legislativa que espelha esse punitivismo, pois penaliza inclusive as condutas que gerem apenas perigo e não dano efetivo.

No entanto a desproporção encontra-se absurda quando observamos o delito de lesão corporal grave, previsto no artigo 129, §1º do Código Penal. Leia:

Lesão corporal

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

Lesão corporal de natureza grave

§ 1º Se resulta:

I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;

II - perigo de vida;

III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;

IV - aceleração de parto:

Pena - reclusão, de um a cinco anos.

O delito de lesão corporal grave traz afronta ao bem jurídico integridade física, de modo que possa causar dano irreversível ou mesmo risco de vida. Assim como no crime de homicídio, a ação deve ser proposta pelo Ministério Público (Ação Penal Pública Incondicionada), independente da vontade da vítima, o que demonstra o objetivo claro de que o bem seja protegido com grande eficácia, diferente do que acontece na lesão corporal leve.

Como é possível perceber, a pena mínima aplicada à lesão corporal grave é inferior à aplicada ao mero disparo de tiro, que não atinja a integridade física de ninguém.

Ou seja, se uma lesão de natureza grave adveio de tiro, seria melhor negá-la e imputar ao réu o delito de disparo, para que lhe fosse aplicada uma penalidade maior.

Eis uma grande desproporção resultada do punitivismo, que elucida como o legislador passou a aplicar penas mais altas nos últimos anos.

O presente estudo não tem como objetivo criticar o recrudescimento das penas pelo sistema punitivo brasileiro, mas sim explanar que esse fenômeno tem ocorrido nos últimos anos quando da previsão de leis específicas, como as supra exemplificadas.

Assim como, pretende ventilar que tal processo tem gerado uma incoerência no que se refere à proteção dos bens jurídicos que as novas leis protegem em face dos já protegidos pelo Código Penal brasileiro.

No entanto, com o punitivismo cada vez mais persistente no sistema penal, acredita-se que em pouco tempo as desproporções entre as punições dos diferentes bens jurídicos serão sanadas, pois pelo caminho que seguem os anseios sociais e os persistentes ensinamentos da mídia, em breve todos os dispositivos penais já existentes terão suas punições agravadas.

O que não se sabe ainda é se também poderá ser questionado no futuro sobre o tempo máximo da reclusão de 30 anos.

Bom, de nada pode se duvidar. Pode até ser que em poucos anos venha a ser discutida a prisão perpétua, quem sabe, ou ainda a pena de morte, já defendida por muitos inclusive.

 Será que o Sistema Penal Simbólico poderá chegar a tais extremos para agradar a sociedade? Mesmo que seja preciso relativizar os princípios constitucionais para isso? E será quais serão os resultados disso? Nada resta se não esperar para ver, e opinar sempre, é claro!

[1] A festa da vingança (Nietszche) 07/08/2012 : http://www.institutoavantebrasil.com.br/artigos-do-prof-lfg/a-festa-da-vinganca-nietszche/#more-15712

[2] JAKOBS, Günter, e MELIÁ, Cancio. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. Organização e tradução de André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli, 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 62.

[3] Idem, p. 72.
[4] http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2013/05/06/menoridade-e-demagogia-populista/)

A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

O presente artigo busca chamar a atenção para o recrudescimento penal, que caminha ao lado de mudanças que ocorrem na sociedade e das novas formas de violência que surgem com elas. Ele já foi publicado em vários sites, e é claro que eu não poderia deixar de compartilhar aqui com vocês. Espero que gostem!

Introdução

O Direito Penal é um instrumento do Estado de proteção a bens jurídicos de estrema importância. Consiste num órgão controlador e fiscalizador das relações sociais, e, portanto, deve acompanhar suas constantes mudanças para que seja eficiente na proteção dos direitos humanos por ele resguardados.

E para acompanhar este avanço expansionista, não raramente ocorre o processo conhecido como Punitivismo, que se dá:

"(...) com a introdução de normas penais novas com o intuito de promover sua efetiva aplicação com toda firmeza, isto é, verificam-se processos que conduzem a normas penais novas para serem aplicadas, ou se verifica o endurecimento das penas para normas já existentes."[1]                     

O fragmento seguinte - de Bitencourt - compendia o que será tratado no presente artigo:

"A violência indiscriminada está nas ruas, nos lares, nas praças, nas praias e também no campo. Urge que se busquem meios efetivos de controlá-la a qualquer preço. E para ganhar publicidade fala-se em criminalidade organizada – delinqüência econômica, crimes ambientais, crimes contra a ordem tributária, crimes de informática, comércio exterior, contrabando de armas, tráfico internacional de drogas, criminalidade dos bancos internacionais -, enfim, crimes de colarinho branco. Essa é, em última análise, a criminalidade moderna que exige um novo arsenal instrumental para combatê-la, justificando-se, sustentam alguns, inclusive o abando de direitos fundamentais, que representam históricas conquistas do Direito Penal ao longo dos séculos."[2]

Fatores históricos que determinaram a expansão penal

O Direito Penal é um instituto bastante antigo e já passou por diversas mudanças para se compatibilizar com os anseios das sociedades que tutela. São vários os motivos que geraram tais mudanças, como a ocorrência de guerras, alterações nas formas de governos, mudanças de sistemas econômicos, etc.                              

No presente estudo, toma-se como marco inicial a Revolução Industrial, que trouxe as mais significativas mudanças na estrutura da sociedade brasileira. Com ela, a sociedade que era basicamente rural migrou de forma desordenada para as cidades e passou a realizar atividades laborais voltadas para a produção, em meio a uma grande competitividade e a precárias condições de vida.

Nesta época, o Brasil já era marcado por fortes desigualdades sociais. Pois possuía uma economia baseada na concentração de propriedades rurais (latifúndios) nas mãos de poucos, com a utilização da mão de obra braçal da grande maioria, que era pobre e desprovida de patrimônio, à qual só restava trabalhar nas terras alheias e viver de forma miserável.

Com a chegada da tecnologia nos campos, o trabalho braçal passou a ser substituído pela mecanização, o que obrigou muitos trabalhadores a irem para as cidades em busca de empregos e melhores condições de vida. No entanto, isso ocorreu de forma desorganizada e acelerada, o que gerou péssimas conseqüências sociais.

Ao chegar à zona urbana, a população humilde foi, novamente, excluída, pois as cidades não tinham capacidade de receber os novos habitantes. Assim, estes foram se instalando nas zonas periféricas, onde não havia estrutura física habitacional - saneamento básico, segurança, enfim, recursos essenciais para moradia adequada. O resultado inevitável disso foi o surgimento de um elevado índice de criminalidade e violência nas periferias das cidades, que perduram ainda hoje.

Também, a evolução dos meios tecnológicos e de comunicações ampliou a competitividade, o que levou diversos indivíduos com menos profissionalização à marginalização e à delinqüência, especialmente a patrimonial.

Também não se pode olvidar dos resultados negativos causados pelos excessos praticados pelos meios de telecomunicação, que fomentaram as incertezas quanto aos reais riscos que ameaçavam os indivíduos, por meio da divulgação de notícias com demasiado sensacionalismo.

Para atrair mais a atenção dos telespectadores, a mídia fazia repercutir uma idéia maior de perigos que os realmente existentes, o que gerou fortes dúvidas sobre qual informação realmente correspondia à realidade e quais acontecimentos narrados eram verídicos.

Vale ressalvar que a imprensa - notadamente a sensacionalista - ainda hoje, figura como parte integrante das agências penais, etiquetando os criminosos e criando a sensação de alarde social, de total insegurança.

Notícias de âmbito regional são ‘nacionalizadas’ de maneira mítica, como forma de legitimar toda a ação policialesca estatal e inquinar o sentimento de revolta contra os ‘criminosos’. Como conseqüência,

"(...) tais ações reproduziriam a crença no sistema penal como único meio eficaz de combate à criminalidade, logrando, entre outros efeitos, a criação de demandas às agências internacionais de controle, a deterioração dos valores ligados aos direitos humanos e suas garantias e a promoção de fratura artificial da sociedade (bem versus mal)."[3]  

Assim foram os movimentos de Lei e Ordem, que remontam suas origens à década de 60, como meios de combate à contracultura e reivindicação dos princípios basilares éticos, morais e cristãos da sociedade, apontando novamente o crime como patologia social e o criminoso como o causador desta.

Tais movimentos eram opostos ao abolicionismo penal, porquanto estimulavam uma maior severidade das penas, bem como defendiam a essencialidade delas para o funcionamento social. E, para que fosse possível reprimir violentamente as condutas criminosas, o Estado utilizou-se da mídia como instrumento de legitimação de suas ações, inculcando no senso comum a idéia de perigo constante e iminente, que só poderia ser afastado pela efetiva ação estatal, o que legitimou a ‘flexibilização’ dos direitos fundamentais e o recrudescimento do sistema penal material.

Com isso, o Direito Penal de ultima ratio ganhou novos contornos, tornando-se simbólico - que procura gerar uma sensação de satisfação à sociedade quando os índices de criminalidade aumentam - e, quiçá, de prima ratio. Acerca do tema, pontifica Bitencourt que:

"(...) todo esse estardalhaço na mídia e nos meios políticos serve apenas como ‘discurso legitimador’ do abandono progressivo das garantias fundamentais do direito penal da culpabilidade, com a desproteção de bens jurídicos individuais determinados, a renúncia dos princípios da proporcionalidade, da presunção da inocência, do devido processo legal etc., e a adoção da responsabilidade objetiva, de crimes de perigo abstrato, [...]. Na linha de ‘lei e ordem’, sustentando-se a validade de um Direito Penal Funcional, adota-se um moderno utilitarismo penal, isto é, um utilitarismo dividido, parcial, que visa somente à ‘máxima utilidade da minoria’, expondo-se, conseqüentemente, às tentações de autolegitimação e a retrocessos autoritários, bem ao gosto de um Direito Penal máximo, cujos fins justificam os meios e a sanção, como afirma Ferrajoli, deixa de ser ‘pena’ e passa a ser ‘taxa’."[4] 

No Brasil, o movimento repercutiu por meio do Golpe Militar de 1964, cuja função era um controle social voltado para eliminação do crime através de agências repressivas, em virtude da ideologia da Segurança Nacional, que, pela visão bifacetada da Guerra Fria forçava pelo Estado de Exceção.

Ainda, o aumento da velocidade dos meios tecnológicos diminuiu as distâncias físicas presentes entre diferentes Estados, o que viabilizou uma maior integração entre povos e culturas, e trouxe o processo da Globalização econômica, a qual eliminou as barreiras alfandegárias e, com isso, permitiu um trânsito mais efetivo de pessoas, capitais, serviços e mercadorias.

Com isso surgiram novas formas de criminalidade, como as realizadas por meio da informática e da Internet, dentre as quais se destaca a econômica - modalidade delitiva à qual se tem atribuído os maiores resultados de danos causados à sociedade - que, num breve apanhado, tem como finalidade a obtenção de lucros, apesar de também colocar em risco outros bens juridicamente tutelados.

"Assim, ' faz tempo que a investigação criminológica já demonstrou que a criminalidade econômica, objetivamente, supera a criminalidade tradicional contra o patrimônio, tanto no grau de lesividade social como na produção de danos materiais e imateriais (...)'"[5]

Dentre os novos [6] delitos também se destaca a modalidade conhecida por macrocriminalidade, que é representada por crimes como o terrorismo, o narcotráfico ou a criminalidade organizada, esta última sendo especialmente voltada para o tráfico de moedas, de armas, de pessoas para prostituição ou de crianças para adoção, além de outros legalmente previstos pelo ordenamento.

As formas contemporâneas de criminalidade podem ser chamadas de criminalidade organizada, criminalidade internacional ou ainda, criminalidade dos poderosos, sendo que esta última denominação advém do fato de que tais crimes são cometidos por pessoas favorecidas social e economicamente, e possuidoras de elevado status social.

Ou seja, os novos delitos também trouxeram novos tipos de criminosos – que pertencem a classes sociais favorecidas e praticam delitos de ordem econômica dentro de sua própria esfera profissional - visto que, antes, os criminosos eram predominantemente ligados a delitos patrimoniais (roubo, furto, etc.) e pertenciam às classes economicamente desfavorecidas, bem como possuíam um grau de instrução bastante inferior e não tinham especificação para atividade laboral (vulgarmente conhecidos como “ladrões de galinhas”).

Outro fator que contribuiu, e ainda contribui, com o aumento da criminalidade foram os movimentos de imigração interestaduais, que ocorrem com grande freqüência, principalmente para países desenvolvidos.

O motivo é que os estrangeiros que mudam de seus países, influenciados pelo sistema capitalista e com objetivo de crescimento econômico, sofrem com as diferenças culturais existentes entre seu país de origem e o lugar onde estabelecem seu novo domicílio.

Isso porque, mesmo que a similaridade do modo de vida seja uma evidente característica da globalização, os países mantêm seus aspectos e crenças peculiares, aos quais os estrangeiros se apegam e sofrem por terem que deles se desvincular para melhor se adaptarem ao novo habitat. 

Ademais, grande parte dos países desenvolvidos não reconhece os imigrantes como cidadãos. Assim, estes são tratados de forma desigual, além de sofrerem uma forte discriminação social. Todos esses fatores fomentam a violência, a marginalização e a criminalidade.

Nesse sentido, leia-se:

"As sociedades pós- industriais, com efeito, tendem a integração supranacional, mas se atomizam em seu interior; sofrem um processo crescente de desvertebração. Por outro lado, as formas de vida são cada vez mais homogêneas: mas existem sérios indícios de que, em tensão com o anterior, os grupos humanos tendem a agarrar-se a certos elementos culturais. A tensão entre integração e atomização, homogeneização e diversidade ou multiculturalidade é desde logo criminógena: produz violência."[7]

Os criminosos modernos, além de pertencerem a diferentes grupos sociais, - como já mencionado – também praticam crimes com habitualidade e profissionalidade, o que gera uma insegurança constante entre os cidadãos. A freqüência com que eles atuam traz uma instabilidade social permanente.

Todos os cidadãos se sentem em risco, mesmo a vítima que tenha sofrido um ataque, pois ela não está ilesa de sofrer nova agressão - assim como um réu pode ser reincidente na prática de um crime, a vítima pode ser alvo de nova violência.

Essa insegurança foi fator determinante para que repercutisse o ideal social pela obtenção de um meio eficaz para garantir a volta da segurança; as pessoas buscam sentir se livres ou ao menos mais protegidas contra ameaças a sua vida e a seu patrimônio. Para tanto elas se apóiam no poder de controle do Estado, com a crença de que este órgão soberano possa conter os riscos que as assombram. É nesse sentido que se pode falar do papel simbólico exercido pelo Direito Penal.

Críticas ao fenômeno da expansão

A intervenção estatal, feita por meio do Direito Penal é fruto do medo da violência - que assola as sociedades modernas - na medida em que, quase sempre, é mais fácil procurar um paliativo legislativo do que enfrentar as profundas causas que geram a criminalidade.

São diversas as críticas surgem em face ao recrudescimento da legislação brasileira na seara criminal. São expressivas as de BITENCOURT:

"Tradicionalmente as autoridades governamentais adotam uma política de exacerbação e ampliação dos meios de combate à criminalidade, como solução de todos os problemas sociais, políticos e econômicos que afligem a sociedade. Nossos governos utilizam o Direito Penal como panacéia de todos os males (direito penal simbólico); defendem graves transgressões de direitos fundamentais e ameaçam bens jurídicos constitucionalmente protegidos, infundem medo, revoltam e ao mesmo tempo fascinam uma desavisada massa carente e desinformada. Enfim, usam arbitrária e simbolicamente o direito penal para dar satisfação à população e, aparentemente, apresentar soluções imediatas e eficazes ao problema da segurança e da criminalidade."[8]

Também se posiciona contrariamente à ampliação da tutela penal como mecanismo para conter a insegurança social o autor PAULO QUEIROZ:

"O Estado não pode intervir quão violentamente na vida dos cidadãos a pretexto de infundir um sentimento de segurança jurídica, pois a intervenção penal, por encerrar as mais contundentes e lesivas manifestações sobre liberdade das pessoas, não pode ter lugar senão em situações de absoluta necessidade e adequação. O direito penal não pode se valer, enfim, de simbolismos que, iludindo os seus destinatários por meio de uma solução barata e, não raro, demagógica (a edição de leis penais ou o aumento de seu rigor), as raízes dos problemas sociais subjacentes a toda manifestação delituosa, sobretudo quando se sabe que a intervenção penal é a intervenção sintornatológica e não etiológica, que atinge os problemas sociais em suas consequências e não em suas causas. Daí se dizer que mais leis penais, mais juízes, mais prisões, significa mais presos, mas não necessariamente menos delitos (JEFFERY)."[9]

Em consonância ao papel simbólico do sistema penal, tem ocorrido uma tendência pelo enveredamento das punições do poder estatal à esfera penal.

"Já que diante do Direito Civil compensatório, o Direito Penal aporta dimensão sancionatória, assim como a força do mecanismo público de persecução de infrações, algo que lhe atribui uma dimensão comunicativa superior (...)"[10]                    

Assim, ele tem deixado de relegar aos demais ramos do Direito a relevante missão de combate à criminalidade e garantia da paz pública.

Em suma, as críticas referem-se à mitigação ao princípio da intervenção mínima do Direito penal, também conhecido como ultima ratio, o qual possui grande importância na garantia aos direitos individuais. Por tal princípio entende-se que a intervenção estatal na esfera dos direitos dos cidadãos deve ser sempre a mínima possível no Estado democrático, com o intuito de permitir o livre desenvolvimento dos cidadãos.

O mesmo ocorre com o princípio da subsidiariedade, que considera o Direito penal como um remédio subsidiário, devendo ser reservado apenas para situações em que outras medidas (sanção penal, administrativa, civil, etc.) não são eficazes para diminuir a violência.

Ambos os princípios, juntos orientam e limitam o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se faz legítima se constituir meio imperativo para proteger determinado bem jurídico.

Assim, se outras formas de sanção ou meio de controle se fizerem satisfatórios para a tutela desse bem, a criminalização de condutas que o perturbem é inadequada e não recomendada, uma vez que o sistema penal representa a mais forte agressão estatal aos direitos dos cidadãos, já que suas punições são capazes de restringem direitos fundamentais previstos pela Constituição Federal em seu artigo 5º, tais como a liberdade de locomoção e a privacidade.

Ainda se discute o problema acerca da criação de tipos penais de perigo abstrato em prejuízo de crimes de dano e de perigo concreto. Podendo mencionar a constante opção do uso de leis penais em branco, que ferem outro princípio constitucional: o da legalidade estrita.

Enfim, uma vez que a composição deste novo sistema penal – ampliado - segue sem observar princípios basilares do Estado Democrático de Direito, surte como efeito a diminuição de garantias individuais frente ao poder punitivo do Estado. O que pode gerar um desequilíbrio, sem precedentes, ao sistema democrático de Direito.

Enfim, acerca das vastas mudanças ocorridas no ordenamento jurídico penal podem ser feitas diversas pesquisas, pois a dinâmica social e o movimento expansionista da política criminal continuam.

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[1] JAKOBS, Günter, e MELIÁ, Cancio. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. Organização e tradução de André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli, 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 60.

[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial (vol. 4). 3. ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 237/238.

[3] CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil (estudo criminológico e dogmático). 4. ed. ampliada, atualizada e com comentários à Lei 11.343/06. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 45.

[4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial (vol. 4). 3. ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 241.

[5]GRACIA MARTIN, Luis. O horizonte do Finalismo e o Direito Penal do Inimigo. Série Ciência do Direito Penal Contemporânea. Traduzido por Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 127/128.

[6] Fala-se em “novos” delitos, uma vez que, apesar de existentes em sociedade desde longínqua data, somente a partir do momento delineado que passaram a ter contorno e tratamento penal recrudescido.

[7] SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal. Traduzido por Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 100.

[8] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial (vol. 4) – dos crimes contra os costumes até dos crimes contra a fé pública. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 237.

[9] QUEIROZ, Paulo. Funcões do Direito Penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal. 2. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 53

[10] SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal. Traduzido por Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 141.

A Interceptação Telefônica e o Direito de Família

O título deste artigo parece soar um pouco estranho, né? Afinal de contas, duas esferas do Direito tão diferentes foram colocadas lado a lado. Se isso chamou sua atenção não pare de ler, porque mais do que próximas, acredite: elas ainda vão se cruzar.

Primeiramente, vamos lembrar o que é a interceptação telefônica e seus aspectos peculiares: A interceptação telefônica consiste na intervenção/interferência na comunicação (conversa ou escrita) alheia e não se confunde com a gravação telefônica.

Acontece que a interceptação é feita por uma terceira pessoa, que não participa da conversa; esta é proibida e somente pode ser feita com autorização judicial para fins investigativos. Enquanto que a gravação é feita por quem participa da conversa e esta é lícita.

A interceptação telefônica é uma medida bastante discutida no Processo Penal, pois se feita de forma inadequada gera uma prova ilícita, a qual deve ser imediatamente desentranhada do processo. 

Assim, para que seja utilizada deve ser executada de forma vinculada ao disposto pela lei (Lei 9296/96, que regulamenta a interceptação das comunicações telefônicas), criada justamente para garantir sua legalidade e eficiência, pois do contrário ficará contaminada e não será admitida no Direito.

Tanto a interceptação telefônica, como a prova ilícita são previstas pela Constituição Federal na parte em que trata dos Direitos e das Garantias Fundamentais em seu artigo 5º. Isso porque são relacionadas a direitos fundamentais do indivíduo. 

A escuta de conversa alheia atinge diretamente o direito constitucional à intimidade e a prova ilícita pode atuar em prejuízo de diversos direitos do cidadão como: liberdade, propriedade, entre outro de estrema importância e por isso não deve ser utilizada.

Vejamos o que diz a norma máxima:

CF, Artigo 5º:

(...) XII-  é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

(...) LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Conforme a transcrição acima, a Carta Magna apenas autoriza que seja feita a interceptação telefônica ou de correspondências para fins de investigação criminal (esfera policial) ou de instrução processual penal (esfera judicial).

E, apenas em casos excepcionais é possível que a prova obtida por meio dela no âmbito penal seja utilizada em processos de outras esferas jurídicas como a cível, a administrativa, entre outras. Nesses casos ela é também chamada de “prova emprestada”, ou seja, que veio originariamente de outro processo.

Acontece que em estudo recente me deparei com uma novidade, que pode ainda ser objeto de muitas discussões.

Lendo informações sobre o Direito de Família, mais especificamente sobre o Processo de Execução de Alimentos, vi um posicionamento muito interessante que defende a possibilidade do uso da interceptação telefônica para a localização de Executados que se encontrem em endereço desconhecido pelo(a) Exequente.

O argumento foi da Desembargadora aposentada e doutrinadora Maria Berenice Dias, que é bastante inovadora em suas idéias. Veja:

É consabida a resistência do devedor em se deixar citar quando da cobrança da dívida alimentar. Assim, é de admitir-se a possibilidade de se proceder à interceptação telefônica do devedor para conseguir localizá-lo. A medida é drástica, mas, além de cabível, é necessária. Ainda que a Constituição Federal consagre a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (CF 5º XII e L. 9.296/1996), esta é uma das hipóteses em que se justifica a medida. Nem é imprescindível o desencadeamento da ação penal pela prática do delito de abandono material (CP 244). Possível tal providência extrema nos próprios autos da execução, como forma de garantir a subsistência do credor. Às claras que há choque de dois princípios constitucionais: o direito à intimidade do devedor e o direito à vida do credor. Não cabem maiores indagações para se identificar qual deve prevalecer.(Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007; p. 472)

A sábia jurista em 2007 inclusive proferiu decisão nesse sentido e ainda acrescentou: “Tal medida dispõe inclusive de cunho pedagógico para que outros devedores não mais se utilizem de subterfúgios para safarem-se da obrigação.” (TJRS, 7ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento 70018683508, relatora Desembargadora Maria Berenice Dias, j. (28/03/2007) 

Obviamente que a aplicação da quebra de sigilo pode ser muito pertinente nesses casos, em que, muitas vezes, os Executados fazem questão de omitir seu paradeiro para não terem que adimplir a obrigação de prestar alimentos sob pena de prisão.

O problema é que a aplicação da medida representa uma afronta a dispositivo não apenas legal, mas constitucional, que elenca a proteção aos principais direitos humanos.

 Entretanto, o provimento de alimentos para a criança que depende deles para sobreviver é também um direito fundamental e que deve ser protegido e resguardado. Assim, acredita-se que os argumentos apresentados pela Doutrinadora merecem ser acolhidos por outros Tribunais dos quais ela não faz parte.

 Pois, se de um lado a Constituição Federal protege o direito à intimidade e por isso relativiza o uso das intervenções em conversas alheias, de outro ela prevê que: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-las a salvo de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (CF, artigo 227) 

Nesse caso, não há sobreposição de leis, mas conflito de normas que se encontram no mesmo nível hierárquico. E, uma vez, que de um lado do Direito se encontre um menor ou vulnerável, o mais justo é que a norma que o protege sobressaia.

Afinal de contas, o Princípio da Igualdade traz que se deve tratar os iguais de forma igual e os diferentes de forma diferente, na medida de sua diferenças. E o vulnerável merece ser tratado com maior proteção.

O tema é realmente interessante para aqueles que se interessam pelo estudo do Processo Penal, para os que gostam de analisar aspectos constitucionais e principalmente, para os que amam o Direito de Família. 

Espero ter contribuído um pouco! Boa noite!

Caros leitores, ainda hoje divulgarei uma informação muito interessante sobre a interceptação telefônica... não deixem de visitar o blog! Até já!!!

Artigo sobre a Menoridade Penal (Prof. Luiz Flávio Gomes)

O artigo que se segue foi publicado no site do prof. Luiz Flávio Gomes (Atualidades do Direito) e é de sua autoria. Adorei tudo o que foi exposto por ele, que em poucas palavras traz a reflexão de um tema muito importante. Concordo com cada palavra escrita e decidi divulgar. Leiam e reflitam! Saibam mais! Fujam do "senso comum do rebanho bovino":

"Menoridade penal e a fuga do senso comum do rebanho bovino. Em lugar de alterar a idade penal, por meio do legislador, melhor seria resolver o problema da violência do menor.

Em lugar de alterar a idade penal, por meio do legislador, melhor seria resolver o problema da violência do menor. O senso comum do rebanho bovino (a expressão é de Nietzsche) sempre apoia o legislador em mais rigor penal, porém, não percebe que ele já fez 136 reformas do Código Penal, nos últimos 72 anos, sem ter diminuído nenhum tipo de violência. Se você não gosta da sua casa e a reforma 136 vezes e ainda assim ela não lhe satisfaz, o melhor é mudar de casa. Ou seja: chega de enrolação legislativa, que sempre promete solução para o problema da criminalidade, espalhando sedativos na população irada e impotente; é chegado o momento de fugirmos do senso comum do rebanho bovino: a solução é escola obrigatória, das 8 às 18h, para todas as crianças e adolescentes, até os 18 anos.

Quando falamos de educação, o senso comum do rebanho bovino diz que isso demora 20 anos para produzir efeito. Não percebe que colocando todas as crianças e adolescentes nas escolas nós nos livramos deles nas ruas imediatamente, prontamente. Mudança da lei penal, nesse contexto, é embromação. É claro que devemos punir os menores perversos que praticam crimes violentos, ninguém duvida disso. Mas não devemos confiar na punição como único remédio para o problema. Aliás, remédio mesmo é a educação. O resto é puro paliativo, que satisfaz a ira popular do rebanho, mas não soluciona absolutamente nada. “É mais fácil construir crianças fortes do que reconstruir adultos quebrados” (Emerson Santana)."

O Caos do Sistema Prisional brasileiro

No dia 27, foi divulgada pelo G1- globo.com a seguinte notícia: 

STF decide neste ano se preso sem vaga no semiaberto vai para casa. Segundo ministro, 20 mil estão em regime mais rigososo por falta de vagas. Tribunal promoveu debate público para subsidiar julgamento sobre o tema.

Discutir alguns pontos desse ocorrido é de grande importância num momento em que se debate a redução da maioridade penal, que enseja a ampliação do sistema prisional brasileiro. E que este se encontra, aparentemente, caótico. 

Na audiência pública em questão foram abordados e discutidos diversos pontos importantes sobre o sistema prisional brasileiro, entre eles: a superlotação dos presídios, a falta de estabelecimento para o cumprimento de penas em regime semi-aberto (colônias), o que obriga os presos a permanecerem em regime mais duro - fechado, e, finalmente, o não cumprimento do que é proposto pela aplicação da pena: a ressocialização do indivíduo.

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Gilmar Mendes disse, na data da publicação da notícia pelo site (27), que deverá liberar para julgamento no começo do 2º semestre deste ano o processo que definirá se os presos do regime semiaberto devem ter o direito à prisão domiciliar quando não houver vagas disponíveis no sistema prisional.

Segundo o respeitável ministro, atualmente 20 mil presos de todo o país cumprem pena em regime mais rigoroso do que deveriam por falta de vagas nos regimes aberto e semiaberto. 

De acordo com dados do Ministério da Justiça, a população carcerária no país é de 548 mil pessoas. No entanto, os estabelecimentos penais dispõem de 310,6 mil vagas (déficit de 237,4 mil vagas).

Gilmar Mendes é relator de um recurso do Ministério Público gaúcho que será julgado pelo STF e que contesta decisão da Justiça do Rio Grande do Sul de garantir a um condenado em semiaberto que cumpra pena em prisão domiciliar por falta de vaga.

Para subsidiar o julgamento desse recurso, o ministro coordenou uma audiência pública sobre o tema nos dias 27 e 28 de Maio. Defensores públicos, promotores e secretários de segurança de todo o país discutiram o assunto.

Caso o STF decida que o preso tem o direito da prisão domiciliar, todos os presos do semiaberto ou do aberto que não tenham vagas específicas poderão cumprir pena em casa.

Durante a audiência, defensores e juízes apontaram situação de maus tratos a presos que teriam direito ao semiaberto, mas que não tiveram oportunidade de deixar o presídio de segurança média ou máxima por falta de vaga. 

O juiz Sidinei José Brzuska, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, citou que ocorreram em pouco tempo no estado cinco esquartejamentos de presos que deveriam estar em semiaberto. Ainda segundo o magistrado, há casos de presos dados como foragidos, mas que foram mortos.

A defensora pública do Ceará Aline Lima de Paula Miranda também citou casos de morte de presos do semiaberto. "Em 11 de março de 2013, 11 homens morreram carbonizados no regime fechado. Deveriam estar no semiaberto, mas não tinha vaga porque no estado não tem colônia ou similar."

O ministro Gilmar Mendes ainda destacou que há um "grave problema" no funcionamento do sistema prisional brasileiro. Segundo ele, o sistema vive "à beira do colapso": "Sabemos que o sistema prisional brasileiro está à beira do colapso, apresenta diversas mazelas como a superlotação e precariedade de instalações. Temos um grave problema no que diz respeito ao funcionamento do sistema prisional. É preciso que a União assuma de vez o seu papel de liderança na questão de segurança pública".

"A falta de vagas no sistema prisional é um problema crônico e crescente no Brasil, o que tem dado causa a prisões superlotadas, à substituiçao forçada de penas e ao cumprimento das mesmas em situações precárias. São condições prisionais que violam a Constituição. As verbas federais destinadas à construção de presídios no Brasil têm sido subutilizadas", afirmou a subprocuradora Geral da República Raquel Dodge.

Na audiência pública em comento, a maioria dos participantes era da Defensoria Pública, entidade que defende o direito à prisão domiciliar quando não houver vagas.

O defensor público-geral do Rio Grande do Sul e presidente do Conselho Nacional de Defensores Públicos-Gerais (Condege), Nilton Arnecke Maria, destacou que o sistema prisional é "desumano, cruel e não recupera".

Ele citou o recurso que será julgado pelo Supremo e disse que atualmente há 350 decisões para que presos saiam para o semiaberto no Rio Grande do Sul, mas não há vagas e, enquanto isso, detentos ficam em contato com presos de alta periculosidade.

O Defensor-geral público federal, Haman Tabosa destacou que é preciso "acabar com mitos" relacionados à concessão da prisão domiciliar. Segundo ele, não se pode deixar presos em regime mais grave "por omissão do Estado brasileiro".

Ocorre que a lei de Penal é clara sobre a aplicação dos regimes prisionais a cada caso concreto (individualização da pena). Entenda cada regime prisional:

Aberto (pena igual ou inferior a 4 anos): É aquele no qual o detento só dorme e passa os fins de semana no estabelecimento prisional, que deve ser casa de albergado.

Semiaberto (pena superior a 4 anos e não exceda a 8 anos): O preso trabalha em colônias agrícolas ou industriais, segundo determina o Código Penal. Mas, devido à falta de vagas em colônias, muitos ficam em alas especiais dentro de presídios, deixam o local durante o dia para trabalhar e retornam à noite para dormir.

Fechado (pena maior que 8 anos; mas existem determinados tipos de crimes que exigem, necessariamente que a pena inicie o cumprimento em regime fechado): É aquele em que a pena é cumprida em prisão de segurança média ou máxima, só podendo trabalhar dentro do presídio ou em obras públicas sob vigilância.

Prisão domiciliar: O condenado fica em casa e tem de se apresentar periodicamente à Justiça.

Ademais, a Lei de Execução prevê a progressão de regimes, leia:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. Obs: o prazo para progressão de regimes é diferente no caso dos crimes hediondos (2/5 ou 3/5).

O descumprimento do dispositivo legal gera patente supressão aos direitos dos presos. E, seguramente, isso ocorre quando ele é mantido no regime fechado, pois não existe a possibilidade, por falta de infra-estrutura necessária, para que ele vá para o semi-aberto ou deste para o aberto.

Também, O defensor-geral público federal afirmou o seguinte: "Nós devolvemos à sociedade pessoas muito piores devido a falta de políticas públicas de ressocialização e da precariedade do nosso sistema prisional".

Neste momento é de grande valia debater este ponto. Inicia-se a discussão esclarecendo o fundamento da pena no Brasil -com enfoque na privativa de liberdade (prisão) - que é entendido por poucos e muitas vezes deturpado pela mídia formadora de opiniões. 

Ocorre que o sensacionalismo midiático busca, a qualquer custo, gerar nos seus telespectadores a emoção e o sentimento de ódio e vingança necessários para que eles se mantenham conectados às notícias por ela veiculadas.

De forma breve passa-se a explicar as principais teorias da pena:

Primeiramente, há a teoria retributiva, que entende a pena tão somente como uma retribuição ao indivíduo pelo mal causado à sociedade. Em outras palavras, significaria a punição, sem mais análises ou funções. 

Para os adeptos desta teoria, a pena é um fim em si mesmo, e apenas ocasionalmente, cumpriria alguma finalidade social, visto não ser esta a sua essência. Os principais defensores desta teoria foram Emanuel Kant e Friedrich Hegel. 

Também há as teorias relativas, que são as mais importantes de serem entendidas no presente trabalho. Ela são também chamadas de preventivas ou utilitaristas, admitem a pena como um instrumento para evitar a prática de novos delitos, ou seja, ao invés das penas retribuírem um mal causado, elas assumem uma função utilitária, qual seja, a de prevenir que outros crimes sejam cometidos. 

Ou seja, esta teoria preocupa-se com o futuro, utilizando-se a pena como meio de evitar a prática de crimes e tentando, com isso, manter a criminalidade em níveis toleráveis. Vê- se na pena uma forma de prevenção da pratica de delitos.

Apesar de todos os defensores das teorias preventivas enxergarem a pena como utilidade social, diferentes concepções foram adotadas, o que possibilitou a distinção destas teorias em preventivas gerais, positivas ou negativas, dirigidas a atuação no ânimo da coletividade, e, em especiais, destinadas particularmente ao indivíduo que já delinqüiu. Vejamos:

Prevenção geral positiva: O ideal da prevenção geral se volta à sociedade, pois, a pena seria necessária para influenciar a sociedade a não mais cometer crimes. Ela se preocupa em criar na coletividade a consciência de que a norma é algo bom, e por isso deve ser cumprida. Busca-se a persuasão da sociedade acerca da lealdade ao Direito. 

Jakobs transfere o foco de proteção do Direito Penal, deixando para um segundo plano a proteção aos bens jurídicos, e dando ênfase à validade das normas e à confiança que inspira nos indivíduos que a elas aderirem. Desta feita, a pena assume então o importante papel de afirmar que a norma segue vigente, sem alterações. 

Nas palavras de Jakobs:

A pena é coação; é coação – aqui só será abordada de maneira setorial – de diversas classes, mescladas em íntima combinação. Em primeiro lugar, a coação é portadora de um significado, portadora da resposta ao fato: o fato, como ato de uma pessoa racional, significa algo, significa uma desautorização da norma, um ataque a sua vigência, e a pena também significa algo; significa que a afirmação do autor é irrelevante e que a norma segue vigente, sem modificações, mantendo-se, portanto, a configuração da sociedade. Nesta medida, tanto o fato como a coação penal são meios de interação simbólica, e o autor é considerado, seriamente, como pessoa; pois se fosse incapaz, não seria necessário negar o seu ato. (JAKOBS, Günter, e MELIÁ, Cancio. Direito Penal do Inimigo. Noções e Críticas. Org. e trad. André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli, 2 ed. Porto Alegre. Livraria do Advogado. 2007. p. 22.)

Em resumo, Jakobs com sua prevenção integradora, preocupa-se em garantir a vigência da norma através da pena, ou seja, que mesmo diante da prática de delitos a norma continua a viger e a aplicar seus efeitos sociais, ou seja, penalizar o infrator.

Desta forma, enquanto o delito é negativo, na medida em que infringe a norma, fraudando expectativas, a pena, por sua vez, é positiva na medida em que afirma a vigência da norma ao negar sua infração. (BITTENCOURT, César Roberto. Manual de Direito Penal. Parte Geral. p. 86.)

Esta é uma das teorias adotada pelo Brasil.

Prevenção geral negativa: Também voltada para a sociedade, buscando a prevenção de delitos, no entanto de forma a inibir o desrespeito ao ordenamento jurídico por meio o receio que é gerdo na população das conseqüências drásticas do recebimento da punição. 

Teve como seu maior expoente o alemão Paul Johann Anselm Ritter Von Feuerbach, atribui como função da pena a prevenção dos delitos por meio da coação psicológica, que inibirá a sociedade do cometimento de crimes, em decorrência do medo de sofrer uma sanção penal por parte do Estado. 

E espelha o que acontecia durante a Idade Média em que os malfeitores, assim consagrados pela igreja, eram punidos em praça pública. As execuções serviam para inibir os cidadãos, que com medo de serem submetidos às penalidades cruéis que assistiam, deixavam de infringir as normas vigentes.

Se voltarmos um pouco no tempo, visualizaremos cena semelhante e marcante na história da humanidade: a crucificação de Jesus Cristo, que foi uma forma bárbara de demonstração para todos sobre o que aconteceria aos que desobedecessem as ordens ou interesses dos poderosos da época. 

Deixando o enfoque eminentemente coletivo das teorias preventivas gerais, a teoria da prevenção especial preocupa-se tão-somente com o indivíduo, com o escopo de que este não mais volte a delinqüir. 

A prevenção especial teve expoentes radicais como Enrico Ferri, que propôs o seguinte:  

A experiência secular tem demonstrado o absurdo teórico e a deficiência prática da pena em medida fixa, que é conseqüência lógica do conceito de retribuição da culpa, mediante um castigo proporcionado, motivo pelo qual a defesa social contra a criminalidade deveria realizar-se ou com o seqüestro indefinido dos delinqüentes não readaptáveis à vida livre ou com a reeducação para a vida social dos delinqüentes readaptáveis. (FERRI apud QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do Direito Penal: Legitimação versus Deslegitimação do Sistema Penal. p. 58)

Prevenção especial positiva: Do que foi proposto por Enrico Ferri, tem-se nesta teoria a figura dos “delinqüentes readaptáveis”, já que ela prima pela ressocialização dos indivíduos que cumprem a pena.

O que esta teoria propõe é que a pena tem um objetivo: melhorar o indivíduo para que ele se torne mais adequado para o convívio em sociedade quando terminar o cumprimento da pena. 

Cabe ressaltar, que esta é adotada também pelo ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, ao ser segregado, o Estado assume a importante e essencial tarefa de trabalhar sobre o recluso e devolvê-lo melhor para a sociedade, de modo que não volte a delinqüir.

Prevenção especial negativa: Teoria que vê a pena como uma forma de segregar, separar, isolar da sociedade aqueles que definitivamente não obedecem as Leis vigentes, ou seja, os “não readaptáveis à vida livre” ou incorrigíveis. 

Por esse enfoque, pode dizer-se que a punição atua como uma forma de seleção artificial do indivíduo socialmente inapto, separando-o do convívio social.

Agora que já foram explicadas as principais teorias da pena, fica mais fácil explicar o porquê das diversas críticas manifestadas contra o sistema prisional brasileiro, que adota as Teorias da Prevenção Geral Positiva e da Prevenção Especial Positiva.

Para melhor esclarecimento: o Estado, quando da aplicação da pena sobre o infrator, em princípio o faz visando demonstrar a força do ordenamento jurídico e a superioridade dele perante toda a sociedade, para que esta nunca se esqueça do seu dever de obediência à norma jurídica.

E em segundo momento, assume o dever de ressocialização do indivíduo.  E foi este o ponto criticado com vigor pelo defensor público-federal, Haman Tabosa,  na audiência pública. Ele diz que ela não acontece.

Nesse contexto, é importante frisar que a superlotação dos presídios, que foi um dos temas debatidos, é um dos fatores que impede que o Estado cumpra o dever de melhoria do indivíduo.

A superlotação tem como efeito imediato para aquele que foi submetido a uma pena privativa de liberdade uma "sobrepena", uma vez que a convivência no presídio trará uma aflição maior do que a própria sanção imposta pela justiça.

Ela também gera a violação a normas e princípios constitucionais , uma vez que os reclusos têm atingidos direito invioláveis, tais como a intimidade, a honra, a integridade física, entre outros.

Neste momento, muitos se manifestam no sentido de que tais direitos devem ser mesmo ignorados, mas é necessário lembrar que isso nunca é positivo para o desenvolvimento humano, e que a pena tem uma função, que não apenas a de devolver ao indivíduo o mal causado, mas a de devolver à sociedade um cidadão melhor.

Além do mais, o impedimento da ressocialização e do atendimento à população carcerária também faz surgir forte tensão, violência e constantes rebeliões. Daí lembrar-se daquela frase bastante utilizada: "Violência gera violência".

A conseqüência é que o indivíduo levado ao encarceramento, não apenas deixa de ter melhoras, como torna-se ainda mais revoltado e violento quando volta ao convívio social. Este sim fica ainda menos subordinado às normas e portanto mais perigoso.

O ponto criticado pelo defensor geral sobre a incapacidade dos presídios foi bastante questionado no presente estudo, pois acredita-se que seja esta a maior falha no sistema prisional brasileiro: o não cumprimento do dever proposto pela pena. 

Nem tudo é tão simples como parece, e os últimos acontecimentos demonstram mais uma ironia que acontece no Brasil, agora no sistema prisional: enquanto o STF busca meios de enviar para casa, mesmo antes da hora, pessoas recolhidas nos estabelecimentos prisionais pois estes não têm recursos para abrigá-las, outros defendem a inserção de ainda mais pessoas nesses locais. 

Por isso, afastando-se dos ensinamentos falhos da mídia e dos sentimentos de vingança inculcado por ela, é que se aborda a questão da redução da menoridade penal, para que esta seja melhor analisada.

Acontece que tal alteração penal não virá desacompanhada do aumento do número de presídios e que tais ambientes têm demonstrado falhas tantas que o esboçado aqui foi apenas um início de uma longa discussão sobre o tema.