Da obrigação dos avós de prestarem alimentos

No Brasil, os pedidos de pensão “avoenga” têm se tornado cada vez mais frequentes nas Varas de Família. 

Isso acontece porque muitos pais - que representam a maior parte de Requeridos nas Ações de Alimentos, que impõem o valor da obrigação - criam dificuldades para que seja conferida uma pensão devida a seu(s) dependente(s).

Alguns omitem seus reais rendimentos, outros permanecem desempregados por longos períodos na dependência de outras pessoas, sem se preocuparem com o sustento do(s) filho(s).

Em busca de garantir que os infantes alcancem seu direito à obtenção de auxílio financeiro daquele que não detém sua guarda é que, em muitos casos vem sendo requerida em juízo a inclusão dos avós paternos (na maior parte) nas ações de alimentos ou ainda vem sendo propostas estas diretamente contra esses.

Enfim, tais ações, já previstas pela Lei, têm tomado grandes dimensões na prática. E apesar de já fazerem parte do cotidiano dos Tribunais, estes têm propagado opiniões bastante divergentes sobre o tema.

Em virtude disso, muitos pontos da pensão avoenga passaram a ser questionados e surgiram diversas opiniões também doutrinárias acerca de sua aplicação. Passaremos a ver os pontos mais importantes:

I - Primeiramente, como introdução, é importante visualizar de onde vem a possibilidade de se propor ação de alimentos em face dos avós.

O direito aos alimentos está inculcado na Constituição Federal entre os direito e garantias fundamentas do indivíduo, ainda que de forma não expressa.

O maior de todos os direitos previsto pela Carta Magna é o direito à vida, garantida a sua inviolabilidade pelo artigo 5º. Depois vem o da dignidade da pessoa humana como um de seus princípios fundamentais, que está expresso em seu artigo 1º, inciso III. 

Pode-se dizer que para a manutenção da vida, a “comida” é necessária, e para a manutenção da vida digna (dignidade da pessoa humana) é necessário que a pessoa receba vestimenta, saúde, educação, recreação.

Nesse sentido o renomado doutrinador Yussef Said Cahali, em seu livro Dos Alimentos, RT Editora explica que “alimentos são, pois, as prestações devidas, feitas para que quem as recebe possa subsistir, isto é, manter sua existência, realizar o direito à vida, tanto a física (sustentação do corpo), como a intelectual e moral (cultivo e educação do espírito, do ser racional)”. 

A obrigação dos pais de prestarem alimentos aos filhos foi prevista pela Constituição Federal também de forma expressa em seu artigo 227. Veja:

 “Art. 227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

E o Estatuto da Criança e do Adolescente praticamente colou o texto constitucional, dispondo em seu artigo 4º que:                   

“Art. 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.”

                       

O Código Civil brasileiro, no artigo 1.694 e seguintes, trata dos alimentos e estabelece o seguinte:

“Art. 1.694 – Podem os parentes pedir uns aos outros os alimentos de que necessitam para viver (...)  

“Art. 1696 - O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.”

No dispositivo acima o legislador estendeu o dever de prestar alimentos para os outros ascendentes (avós e bisavós) na falta dos pais, que são os principais.

E, mais abaixo, ele ainda previu a possibilidade de serem complementados os alimentos proporcionados pelos pais, ou seja, não limitou a obrigação dos outros ascendentes somente para os casos em que os pais estejam ausentes, mas também quando estes não conseguirem cuidar do sustento do(s) seu(s) filhos(s) como se deve.

 “Art. 1.698 – Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide”. 

Apesar da previsão expressa do dever de ascendentes mais distantes prestarem alimentos, a aplicação prática dos artigos tem sido muito discutida, pois são diversas as interpretações.

II - Acerca da natureza da obrigação, vários julgados firmam entendimento no sentido de que ela é apenas subsidiária. Com isso, o dever somente poderia ser imposto aos avós nos casos de falta dos pais ou de um deles.

Essa via de raciocínio acaba servindo como filtro e gera a redução do número de propositura dessas ações, bem como a extinção de várias delas - com fulcro no artigo 267 inciso VI do Código de Processo Civil, que traz como uma das causas extintivas a falta de legitimidade das partes.

A Ministra Nancy Andrighi aclarou o esboçado pelo artigo 1.696, supra transcrito, no julgamento do Resp. nº 579.385/SP ocorrido em 26/08/04, que afasta possíveis dúvidas sobre sua aplicabilidade:

 “(...) Discute-se a responsabilidade do avô de prestar alimentos ao neto quando o genitor não tem condições de suprir as necessidades do menor. (...) Para solução da controvérsia necessário discutir o alcance da expressão 'falta' constante no referido dispositivo. Entende-se que a mencionada expressão não deve ser interpretada de forma restritiva, mas de forma extensiva para abarcar todas as situações de impossibilidade. Assim, o neto poderia pleitear alimentos do avô quando o genitor estivesse impossibilitado de prestar a assistência necessária. Dessa forma, estariam incluídas no comando legal as seguintes hipóteses: I - ausência propriamente dita (aquela judicialmente declarada, a decorrente de desaparecimento do genitor e o seu falecimento); II - incapacidade de exercício de atividade remunerada pelo pai; e III - insuficiência de recursos necessários para suprir as necessidades do filho”. (destacamos)

Nesse sentido, a Quarta Turma do Superior Tribunal da Justiça já se posicionou que a responsabilidade dos avós não é apenas sucessiva, mas complementar, podendo ser chamados a subsidiar a pensão prestada pelo pai, que não supre de maneira satisfatória as necessidades dos alimentandos. Assim, leia-se: 

"Família. Alimentos. Avós. Obrigação complementar. Precedentes do STJ. CCB, art. 397. CCB/2002, arts. 1.696 e 1.698. Os avós, tendo condições, podem ser chamados a complementar o pensionamento prestado pelo pai que não supre de modo satisfatório a necessidade dos alimentandos. Precedentes. Recurso conhecido e provido (STJ, 4ª T., Rec. Esp. 119.336/SP - rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - J. - DJ 10/03/2003)". 

"AÇÃO DE ALIMENTOS PROPOSTA POR NETO CONTRA OS AVOS PATERNOS. EXCLUSÃO PRETENDIDA PELOS REUS SOB A ALEGAÇÃO DE QUE O PROGENITOR JA VEM CONTRIBUINDO COM UMA PENSÃO. ART. 397 DO CÓDIGO CIVIL. O FATO DE O GENITOR JA VIR PRESTANDO ALIMENTOS AO FILHO NÃO IMPEDE QUE ESTE ULTIMO POSSA RECLAMA-LOS DOS AVOS PATERNOS, DESDE QUE DEMONSTRADA A INSUFICIENCIA DO QUE RECEBE. A RESPONSABILIDADE DOS AVOS NÃO E APENAS SUCESSIVA EM RELAÇÃO A RESPONSABILIDADE DOS PROGENITORES, MAS TAMBEM E COMPLEMENTAR PARA O CASO EM QUE OS PAIS NÃO SE ENCONTREM EM CONDIÇÕES DE ARCAR COM A TOTALIDADE DA PENSÃO, OSTENTANDO OS AVOS, DE SEU TURNO, POSSIBILIDADES FINANCEIRAS PARA TANTO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 397 CÓDIGO CIVIL (70740 SP 1995/0036741-6, Relator: Ministro BARROS MONTEIRO, Data de Julgamento: 25/05/1997, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 25.08.1997 p. 39375RDJTJDFT vol. 55 p. 63RDR vol. 9 p. 325REVJMG vol. 141 p. 540REVJUR vol. 242 p. 55RSTJ vol. 100 p. 195)". 

Segundo a Ministra do Superior Tribunal de Justiça Fátima Nancy Andrighi (em seu artigo O Reconhecido hábito “ficar” como elemento ponderável da prova na busca do reconhecimento da paternidade): “a denominada paternidade responsável estendeu seus efeitos, conforme expresso no Código Civil, alcançando os avós, que tendo condições, podem ser chamados a complementar ou completar o pensionamento prestado pelo pai que não supre de modo satisfatório a necessidade do alimentando”.

Mesmo após as decisões proferidas pelo STJ, os posicionamentos dos Tribunais ainda continuam divergindo e muitos juízes singulares somente dão provimento às ações quando provada a falta absoluta de auxílio do pai.

De outro lado, muitos Tribunais e magistrados passaram a admitir, reconhecendo ser legítimo, o chamamento dos avós nas ações propostas em face do pai para completarem o dever dele, ou a propositura delas diretamente contra eles para que complementem o valor de obrigação já fixada para o pai em outro processo.

Logo, passa-se a ter devedores de linhas de ascendência diferentes num mesmo processo de alimentos, dividindo a obrigação de sustento do menor. 

Em outras palavras, tem-se deferido pedidos de alimentos em face dos avós mesmo que o pai já cumpra o dever alimentar, e não apenas nos casos em que ele em nada auxilie ou que não é encontrado como antes se consagrava. 

Portanto, o fato de que o pai tenha alguma condição de ajudar no sustento do(s) filho(s) não enseja, por si só, na dispensa da ajuda dos avós, os quais também podem vir a contribuir para que seja alcançado o valor ideal conforme as necessidades da criança.

O que o Código Civil busca é diminuir as diferenças entre os familiares em linha reta, com a imposição do dever de solidariedade, que caso não seja cumprido espontaneamente, deverá ser feito sob a coação do Estado por meio do Poder Judiciário.

Nesse contexto, é de grande valia mencionar a ponderação feita pela Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande de Sul, Maria Berenice Dias de que: “Aos descendentes, a pensão deve ser fixada de forma proporcional aos rendimentos do alimentante. Chega-se a definir o filho como ‘sócio do pai’, pois tem ele direito de manter o mesmo padrão de vida ostentado pelo genitor.”. A autora ainda ressalta que: 

O avô, que tiver condições econômicas para tal, deve ser chamado a contribuir, quando seu filho deixar de atender à obrigação de sustento do neto. O só fato de o detentor da guarda ter algum rendimento não exclui a responsabilidade do ascendente. De todo injustificável submeter uma criança a viver limitada e acanhada disponibilidade de seus genitores quando possui avô que pode complementar a carência dos pais. É mister invocar o critério de proporcionalidade entre os ganhos de guardião e a situação econômica do ascendente. Se o pai não estiver pagando nada ou estiver pagando pouco, cabe chamar o avô para complementar o encargo. (Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007; p. 471/472 e 481) (destacamos) 

Mas, cabe enfatizar que nem a Lei nem os entendimentos jurisprudenciais amparam o enriquecimento ilícito da parte autora (menor e sua representante legal). 

Destarte, o valor fixado para as partes do pólo passivo (réus) nesse tipo de demanda não deve ultrapassar o necessário para que a criança tenha um padrão de vida semelhante ao deles (ascendentes).

O Código Civil estabelece o binômio da necessidade e possibilidade em seu artigo 1.694, § 1º. Leia:

Art. 1.694: (...)§ 1º - os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.”Assim, os Requeridos devem cumprir o dever de prestação de alimentos dentro do que o menor necessita, mas que deverá sempre ser limitado a uma quantia que não lhes cause prejuízos em seu próprio sustento.

III - Também há divergências jurisprudenciais sobre a ordem para se propor ação alimentícia contra os avós.

Predomina o entendimento de que para que sejam exigidos alimentos dos avós, primeiramente, há a necessidade de se comprovar a insuficiência total (para os que entendem que a obrigação é subsidiária) ou parcial (para os que julgam que a obrigação é complementar, como o STJ) de recursos do pai.

Portanto, a maioria dos Tribunais entendem que para a propositura da ação avoenga, antes é necessário que seja proposta ação contra o ascendente de primeiro grau.

Entretanto, a doutrina tem defendido que a inserção dos avós no pólo passivo pode ocorrer no mesmo processo em que é acionado o pai, e para isso sugere que a ação seja interposta em litisconsórcio passivo sucessivo.

A ideia é tornar o procedimento mais célere, que possibilite que as condições financeira do pai e dos avós sejam analisadas num mesmo processo. No entanto, lembram que deve ser respeitada a ordem de preferência. 

Assim, ensinam que primeiramente devem ser verificados os recursos do ascendente direto e, caso eles demonstrem ser insuficientes, que já sejam analisadas as condições dos avós para suprirem-nos.      

A confirmar a assertiva, Fredie Didier Jr afirma que:

“(...) nada impede, contudo, que o alimentando proponha de logo a demanda contra todos os devedores-comuns que estejam no mesmo grau, em litisconsórcio facultativo simples – a sentença fixará a proporção com que cada um dos obrigados deverá concorrer. É possível, até mesmo, a propositura de demanda contra devedores que se encontram em classes diversas, que mantenham  entre  si vínculos de subsidiariedade (mãe e avó, p. exemplo.: arts. 1.696 e 1.697 do CC-2002), valendo-se o autor do instituto do litisconsórcio facultativo eventual – explicado no item relativo à desconsideração da pessoa jurídica. Nesse caso, na sentença, o juiz verificará primeiro a existência da obrigação do obrigado  principal; se  não  lhe for imputado o  dever de  pagar  toda a  obrigação  alimentícia, o magistrado avançará e certificará a existência da obrigação em face do devedor subsidiário; se lhe for imputado o  dever de  pagar  toda a  obrigação, ficará o  juiz dispensado de  examinar o pedido eventual de condenação do obrigado subsidiário, uma vez que tornou-se desnecessário” (Regras processuais do novo Código  Civil. São Paulo: Saraiva, 2004).

No mesmo sentido a desembargadora e doutrinadora  Maria Berenice Dias afirma que:

“Nada impede, no entanto, intentar ação concomitante entre o pai e o avô. Constitui-se um litisconsórcio passivo facultativo sucessivo. Ainda que não disponha o autor de prova da impossibilidade do pai, o uso da mesma demanda atende ao princípio da economia processual. Na instrução é que, comprovada a ausência de condições do genitor, evidenciada a impossibilidade de ele adimplir a obrigação, será reconhecida a responsabilidade dos avós. A cumulação da ação contra pais e avós tem a vantagem de assegurar a obrigação desde a data da citação”.    (Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007; p. 471/472)           

                

Assim, alguns Tribunais e juízes de primeiro grau têm acolhido as ações alimentícias propostas em face do pai e dos avós ao mesmo tempo. No entanto, esse posicionamento ainda não é unânime.

IV - Outro ponto bastante discutido é sobre a necessidade do chamamento dos outros avós a figurarem no pólo passivo da demanda quando uns são acionados.

Alguns juristas entendem que se, por exemplo, os avós paternos forem convocados a participarem do sustento de seus netos, também deverão ser chamados os avós maternos.

Esse posicionamento vem da interpretação da segunda parte do artigo 1.698 do Código Civil que dispõe: “sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide”.

Acontece que na maioria dos casos a parte que requer alimentos para a criança já cumpre sua parcela do dever legal de prover o sustento dela e pugna, subsidiariamente, pela inserção dos avós vinculados ao outro responsável para suprir-lhe as faltas.

Ademais, a maioria dos Tribunais entendem que não existe litisconsórcio passivo necessário por se tratar de uma obrigação divisível e não solidária. 

Como já diz o próprio nome, a obrigação alimentícia pode ser dividida entre várias partes, que não necessariamente são solidárias no dever, ou seja, não têm que cumprir juntas.

Portanto, o fato de serem réus numa ação os avós paternos não ensejam, obrigatoriamente, a presença também dos avós maternos.

Existe sim a possibilidade legal de que todos os avós concorram para o sustento do menor, mas não se trata de uma obrigatoriedade.

Nesse sentido, foi a decisão da 3ª Turma Cível do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, entre outras abaixo transcritas:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA. AÇÃO DE ALIMENTOS CONTRA OS AVÓS PATERNOS. DETERMINAÇÃO DE EMENDA DA INICIAL PARA INCLUSÃO, NO POLO PASSIVO, DOS AVÓS MATERNOS. DESCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. Considerando que a obrigação de prestar alimentos é divisível e não solidária, gerando um dever subsidiário e complementar, é da parte autora a prerrogativa de escolher contra quem vai demandar, não havendo que se falar, no caso, em litisconsórcio passivo necessário entre os avós maternos. O pedido de fixação de alimentos não pode ser apreciado, sob pena de... (TJ-RS - AI: 70049135890 RS , Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Data de Julgamento: 25/05/2012, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 29/05/2012) (destacamos)

Agravo de Instrumento. Ação alimentos contra avós paternos. Citação ex officio dos avós materno. Litisconsórcio necessário. Inexistência. Interlocutória reformada. Agravo provido. I - Se reveste de irregularidade o despacho interlocutório que, em ação de alimentos intentada contra os avós paternos, determina de ofício a citação dos avós maternos, pois inexiste, no caso, litisconsorte necessário, no entanto, conforme precedente do e. STJ, "não se propondo a instauração do litisconsorte facultativo impróprio entre devedores eventuais, sujeita-se ele as conseqüências de sua omissão". II - Agravo provido. (TJ-SE - AI: 2006205932 SE , Relator: DES. LUIZ ANTÔNIO ARAÚJO MENDONÇA, Data de Julgamento: 07/11/2006, 2ª.CÂMARA CÍVEL)

A Ementa seguinte ilustra várias questões examinadas no texto, como a obrigação do avô paterno de complementar os alimentos prestados pelo pai e a dispensa dos avós maternos na ação. Veja:

APELAÇÃO. AGRAVO RETIDO. ALIMENTOS. AVÔ PATERNO. CHAMAMENTO DOS DEMAIS  AVÓS. DESCABIMENTO. OBRIGAÇÃO SUBSIDIÁRIA. POSSIBILIDADES DO AVÔ. "QUANTUM". VISITAS PATERNAS. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. Não há litisconsórcio passivo necessário entre avós, pelo que, proposta ação de alimentos subsidiários contra um deles, não há obrigatoriedade no chamamento dos demais. Precedentes jurisprudenciais. Caso de pai recém formado, que aufere diminuto rendimento, inclusive por trabalhar com o próprio pai (o avô paterno); e de mãe que está desempregada. Circunstâncias que demonstram a incapacidade dos genitores arcarem sozinhos com o sustento do filho, pelo que cabível a fixação de obrigação subsidiária contra o avô paterno. Avô paterno que tem boas condições financeiras (empresa, imóveis, carro importado e aplicações financeiras), e plena capacidade de alcançar valores ao neto, sem prejuízo do próprio sustento. Caso em que não se vê nos autos qualquer prova de necessidade maior por parte do alimentado, a justificar a fixação de alimentos em prol dele em valor maior ao já fixado pela sentença. Eventual resistência da mãe em entregar o filho ao pai no período de visitas dele, pode dar ensejo a eventual pedido de cumprimento forçado do que foi regulado para as visitas, mas por si só não enseja necessidade de alteração da visitação. Havendo pretensão resistida ao pedido de fixação de alimentos, e ao final sendo fixada a obrigação, há sucumbência mínima por parte do alimentado, ainda que o "quantum" seja fixado em valor menor do que o pedido. Precedentes jurisprudenciais do STJ. Tratando-se de condenação ao pagamento de alimentos, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados em percentual sobre uma anuidade alimentar. Precedentes jurisprudenciais. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS DOS RÉUS. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR. (Apelação Cível Nº 70042912824, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 18/08/2011). (destacamos)

O presente artigo dispõe sobre os pontos mais divergentes da obrigação alimentícia avoenga, no entanto ele não esgota o estudo do tema, que é atual e ainda passível de muitas discussões.

Pode se dizer que as ações avoengas representam mais um mecanismo prático para fazer valer os ensinamentos da nossa Carta Magna e do ECA, que zelam pela proteção da criança e do adolescente.

Na humilde opinião desta autora a aplicação das obrigações alimentícias em face dos avós representa um avanço social, que protege a criança de irresponsabilidades que possam vir a causar prejuízos irreversíveis em sua formação pela escassez de recursos que lhe garantam viver com dignidade.

Ademais, a imposição do dever legal obriga os parentes a cumprirem o dever moral da solidariedade, muitas vezes esquecido.